裁判字號：最高法院103年台非字第67號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：遺棄
最高法院刑事判決一○三年度台非字第六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 何賢 政上列上訴人因被告遺棄案件，對於台灣板橋地方法院（現已改制為台灣新北地方法院）中華民國九十七年九月十九日刑事確定判決（九十六年度交訴字第八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已改制為台灣新北地方法院檢察署〉九十六年度偵字第六三○六、七八二一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於遺棄部分撤銷。
何賢政 犯違背義務之遺棄罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。復按刑法第４９條原規定：『累犯之規定（指同法第４７、４８條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之』，已於９４年２月２日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於９５年７月１日施行。修正前刑法第４９條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於９５年６月３０日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為被告利益且基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第４９條之規定以累犯而加重其刑，有最高法院１０２年度台非字第１４５號、１０３年度台非字第２８號等判決可資參照。經查被告何賢政前於９１、９３年間，因違反職役職責等案件，經國防部北部地方軍事法院分別判處有期徒刑６月、１年，二案經接續執行，於９５年１月３０日執行完畢，足見被告前所犯罪，係在刑法第４９條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用。詎原確定判決就遺棄罪部分依刑法第４７條第１項累犯規定，加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即不構成累犯。刑法第四十九條於民國九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，雖已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致，惟修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為維護被告之利益，基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第四十九條之規定論以累犯而加重其刑。本件被告何賢政於九十一年間因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以九十一年度信審字第三七四號判決，處有期徒刑六月，緩刑二年確定；復於九十三年間，因違反職役職責案件，經同一軍事法院判處有期徒刑一年確定，前案緩刑宣告亦因而撤銷，二案所處之有期徒刑經接續執行，於九十五年一月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原確定判決認定被告係於九十六年三月十四日上午八時三十分許，再犯本件刑法第一百八十五條之四之肇事遺棄罪，及同法第二百九十四條第一項違背義務之遺棄罪，並依想像競合犯關係從一重論被告以前揭違背義務之遺棄罪，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，依修正前刑法第四十九條之規定有利於被告，應認其不構成累犯。原確定判決以被告所犯上開違反職役職責二罪所處有期徒刑六月及有期徒刑一年，已於九十五年一月三十日接續執行完畢，因認被告本件所犯違背義務之遺棄罪應成立累犯，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於違背義務之遺棄部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，原裁判時刑法第一百八十五條之四、第二百九十四條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中華民國一○三年三月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十七日
V本件論罪條文刑法第二百九十四條第一項：
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上，五年以下有期徒刑。