裁判字號：最高法院101年台上字第3829號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八二九號上訴人 柳逸昕 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二八號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十九年度偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由本件原判決認定上訴人柳逸昕與十四歲以上未滿十六歲，就讀高職一年級之女子即告訴人Ａ女（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷）相互結識而成為朋友，竟基於強制性交之犯意，先於民國九十八年十二月二十五日晚以行動電話邀約出外遊玩。翌日上午八時三十分許，二人在金門縣金湖鎮料羅里柏村國小側門見面後，上訴人佯稱要帶告訴人至林務所遊玩，惟上訴人騎機車載告訴人到半途，改稱欲至金沙鎮沙美找朋友之女兒，嗣竟逕行將告訴人載至其位於○○鎮○○路○○○號之住處。隨後二人於同日上午十時三十分許到達上訴人之上開住處，上訴人即帶告訴人至二樓臥室內，雙方先坐下聊天後，上訴人要求告訴人躺下，告訴人因害怕不敢拒絕，因而躺下，上訴人即基於強制性交之犯意，以強暴之方式強行將其衣服脫去，因告訴人反抗，同時以腳踢、用手推開上訴人，並說「不要」，然上訴人不予理會，並以兇狠之口吻稱「我很討厭人家用腳踢我」，同時脫光自己衣服，先親吻告訴人之嘴巴，並以手撫摸猥褻告訴人之胸部及下體私密處，再用雙手強行壓住其雙腿，以其陰莖插入告訴人之陰道後射精於體外，而性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定。此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審所準用。而行為人犯罪所生之損害與犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀回復原狀或賠償被害人損害等情形在內，是民事和解與否，應屬科刑輕重應審酌注意之事項，自與被告之利益，有重大關係。且有關科刑應予審酌之事項，不以經嚴格證明為必要，若判決前卷內已存在之相關科刑資料，俱應予以審酌，並於判決理由內載明其審酌之情形，苟未予記載，率予判決者，即有判決理由不備之違誤。本件原審於九十九年十一月十七日審判期日，審判長固諭知：「若雙方和解，請於一星期內提出和解書到院……」，然審判長於當日審理時以本件係上訴人情不自禁所發生，故一再苦口婆心勸諭上訴人與告訴人和解，並多次表示：「判決前將和解書寄來會作審慎評估」等語，此有上訴人所提出之法庭錄音光碟在卷可佐。足見審判長為維持其雙方和諧，所費心力令人感佩。而上訴人雖因經濟狀況不佳，然為能達成和解，乃多方籌錢，幾經波折，終於宣判前一日之九十九年十一月二十九日將和解金額新台幣二十萬元交付告訴人收受，履行和解條件，旋於當天下午將和解書送交法院法警室，並於翌日上午九時七分由原審法院正式收文，復經審判長批示「附卷參酌」，有和解書在卷可稽（見原審卷第五十頁）。若果無訛，上開和解書似已於當天上午十時宣判前送達法院並存於卷內，雖已逾審判長所命期限，然原審既應允於辯論終結後參酌上訴人是否與告訴人達成和解之事項，已認該證據確有審酌之必要，且本於刑法謙抑原則及維護法院之形象，原審就上開宣判前業已知悉並存於卷內之該和解書，於判決時自應予以斟酌，並於判決理由內載明其審酌之情形。乃原判決卻以：上訴人提起本件上訴後，至原審法院於九十九年十一月十七日審理時仍未履行上開賠償金額，亦未與告訴人達成民事和解賠償等情，認上訴人上訴無理由，率予判決，自有判決理由不備之疏誤。（二）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決理由謂：上訴人佯稱要帶告訴人出遊，後稱要找朋友之女兒，最後竟將之帶至上訴人住處臥室，強要告訴人躺下，強脫其衣服，可知上訴人佯稱載告訴人出遊之際已具強制性交之犯意，應不再「另」（應係「論」之誤）以妨害自由罪（見原判決第三頁）。似認上訴人佯稱載告訴人出遊，嗣未依約載其訪友，逕將告訴人帶至家中之行為本應成立妨害自由罪，僅因係強制性交之著手開始，可視為強制性交之部分行為，應不另論罪。然查上訴人否認有妨害自由之犯行及與告訴人外出時即有強制性交之犯意，一再陳稱：我騎乘機車載她到我租屋處，我跟她說我房間在樓上，我要先去買煙（菸），等我回來時，她已經在二樓房間內……等語（見偵查卷第六頁）。而告訴人於警詢時係供稱：「我跟他見面之後，他說要載我去沙美看他朋友的女兒，所以我就坐上他所騎乘的機車，他就載我去他家，到他家之後，他說要帶我到他二樓房間，進房間後他才跟我說要跟我睡覺，隨後他就強迫將我的全部衣服脫掉，然後對我性侵害」（見偵查卷第十四頁）；嗣於檢察官偵查中亦為相同供述（見偵查卷第二十一頁），均未曾證述上訴人於載其至上訴人家途中，上訴人有以非法方法剝奪其行動自由，抑以強暴、脅迫方法妨害其行動自由之情事。原判決就上訴人何以應成立妨害自由罪責，未詳予闡析論敘，僅以上訴人直接載告訴人回家，遽認上訴人有妨害自由之犯行，繼而認定出遊時上訴人即有強制性交之犯意。其上開認定之理由及所憑之證據，與卷內之證據資料不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。又上開事項雖與判決結果所適用之法條無關，然上訴人究係於邀約告訴人外出時即蓄意強制性交？抑或與告訴人獨處一室，難忍情慾，一時失慮，始起意為本件犯行？此犯意始於何時及應否同時成立妨害自由罪，俱與判斷上訴人犯罪情節至有關聯，而與上訴人之利益有重大關係，在客觀上有進一步調查之必要，又非不易調查或不能調查，原審竟率予判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官蔡彩貞法官許錦印法官陳春秋法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十三日
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