裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1455號刑事判決
裁判日期：民國111年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1455號上訴人即被告 葉建忠 選任辯護人 馮鉦喻 律師（法扶律師）上訴人即被告 葉政忠 選任辯護人 陳宏毅 律師（法扶律師）上訴人即被告 井銀辰 選任辯護人 秦睿昀 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1821號中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16965號、第26399號、第26401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉建忠共同製造第二級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表一編號A-1、A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31、B1-32所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號A-3、A-10至A-26、A-28、A-32及如附表二編號B1-1至B1-11、B1-13至B1-25、B1-27、B1-30、B1-33至B1-36、B2-1所示之物，均沒收。
葉政忠共同製造第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號A-1及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31、B1-32所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號B1-1至B1-11、B1-13至B1-25、B1-27、B1-30、B1-33至B1-36、B2-1所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
井銀辰共同製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一編號A-1、A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31、B1-32所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號A-3、A-10至A-26、A-28、A-32及如附表二編號B1-1至B1-11、B1-13至B1-25、B1-27、B1-30、B1-33至B1-36、B2-1所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、葉建忠、葉政忠、井銀辰均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、意圖製造而栽種、製造及意圖販賣而持有，亦不得持有具發芽活性之大麻種子，仍為下列行為：
(一)葉建忠於民國107年8月10日（起訴書誤載為6、7月間，應予更正）委由原不知情之胞兄葉政忠出面承租臺南市○○區○○路00號10樓之1房屋（下稱臺南處所），竟基於製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，自不詳時日起，以不詳方式取得大麻種子及各項栽種大麻設備後，在該處將大麻種子發芽成幼苗，再移植至培養土及注入營養劑，並架設定時器及燈具控制植物生長之燈光使用，以排氣設備使室内空氣流動使用，運用肥料及水分提供大麻生長養分使用，以此方式栽種大麻種子。俟該大麻種子發芽成株後，再以扦插之方式繁殖大麻植株，待大麻陸續成株開花，復以剪刀剪下大麻花及大麻葉後，以風乾、陰乾等方式使之乾燥，而以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，而製成第二級毒品大麻，並伺機對外販售。
(二)葉建忠於109年7月間與井銀辰交往後，即於同年8月間與井銀辰同居在臺中(詳如後述)，乃指示斯時已知情而與之有共同製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻犯意聯絡之葉政忠負責臺南處所後續之大麻栽種、製造行為，葉政忠並將乾燥後之大麻成品放置於臺南處所之客廳桌上，交由葉建忠拿取後伺機對外販售。
(三)葉建忠之女友井銀辰於109年8月間，出面承租臺中市○○區○○○路00號9樓之3房屋（下稱臺中處所）供2人同居生活，葉建忠則化名「 劉用龍 」登載為同住眷屬，復以井銀辰之「bibi521」帳號透過蝦皮購物網站購入相關栽種大麻設備後，葉建忠即接續與井銀辰共同基於意圖製造而栽種大麻之犯意聯絡(無證據證明葉政忠就臺中處所部分有犯意聯絡)，於109年9月間某日起，在臺中處所以上開方式栽種大麻（惟尚無證據證明此部分有著手以剪刀剪下大麻花及大麻葉後，以風乾、陰乾等方式使之乾燥，而製成大麻之行為）。
(四)後因葉建忠於109年11月15日入監執行其前因製造第二級毒品大麻而經法院判決確定之另案，井銀辰遂依葉建忠之指示，2人接續與葉政忠共同基於製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，除仍由葉政忠主要負責臺南處所之大麻栽種、製造外，井銀辰亦多次前往臺南處所，照顧、修剪大麻植株，並拿取葉政忠製造完成之大麻成品伺機販賣。
二、嗣經警調人員持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）110年聲搜字684號搜索票，於110年5月11日10時30分許，至臺中處所執行搜索，扣得如附表一所示之物，並發現其中編號A-31臺南處所之電費單金額高達新臺幣（下同）11,682元，顯示用電量有異常之情形，乃依井銀辰之供述而認葉政忠於臺南處所製造大麻之嫌疑重大，隨即依檢察官核發之拘票拘提葉政忠到案，並於同日18時7分許，至臺南處所逕行搜索，而查獲葉政忠，並扣得如附表二所示之物。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市調查處移送及臺中市政府警察局第六分局報告該署後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用上訴人即被告葉建忠、葉政忠、井銀辰以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告3人及其等之辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第174頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告葉建忠於偵訊、原審及本院審理時（見偵16965號卷第281至285頁，原審卷第215、268頁，本院卷第196頁)；被告葉政忠、井銀辰於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時均坦承不諱(見偵16965號卷第29至35、148至149頁，原審卷第159、268頁；偵16965號卷第81至93、158至161頁，原審卷第97至98、267至268頁)；並有被告井銀辰（暱稱「BiBi」）、被告葉政忠（暱稱「CavinLion（ 老葉 ）」）之通訊軟體Telegram之對話紀錄截圖（見偵16965號卷第37、39頁）、臺中地院110年聲搜字684號搜索票【地點：臺中市○○區○○○路00號9樓之3及其相連通之處所(臺中處所)】（見偵16965號卷第73頁）、記載種植大麻方法之筆記（見偵16965號卷第95至97頁）、被告葉建忠與被告井銀辰往來信件（見偵16965號卷第99至103頁）、被告井銀辰持用手機內被告葉建忠手寫信件照片截圖（見偵16965號卷第111頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○路00號10樓之1(臺南處所)】（見偵16965號卷第183至190頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【地點：臺中市○○區○○○路00號9樓之3及其相連通之處所(臺中處所)】（見偵16965號卷第191至199頁）、臺中市調查站扣押物品清單及照片（見偵16965號卷第347至351頁、第361至447頁、第459至521頁、第531至633頁）、臺中地院110年5月20日中院麟刑恆110急搜9字第1109001222號函覆逕行搜索准予備查（逕搜卷第31頁）、扣押物品照片（見偵26401號卷第149至433頁）、被告井銀辰蝦皮購物網站之帳號資料（見他3609號卷第13頁）、蝦皮購物網站帳號「tw420」、「bibi521」之用戶資料、購物清單（見他289號卷第35至40頁）、通聯調閱查詢單【被告井銀辰持用門號0000000000號（見他289號卷第41頁）、被告葉政忠持用門號0000000000號（見他289號卷第43至44頁）】、臺中市○○區○○○路00號9樓之3房屋即臺中處所108年12月至109年12月之電費資訊、電費查詢結果（見他289號卷第45、47頁）、108年4月至110年4月之電費資訊（見他3609號卷第17頁）、親家Q+社區【臺中市○○區○○○路00號9樓之3(臺中處所)】住戶基本資料（見他3609號卷第11頁）、被告井銀辰出入臺中處所之現場照片（見他3609號卷第19至24頁）、臺中地院110年度院保字第1414號（見原審卷第61至66頁）、110年度院大型保字第67號（見原審卷第77至80頁）之扣押物品清單、臺南處所租賃契約書影本（見本院卷第155至162頁，其上載明臺南處所係於107年8月10日開始承租）在卷可稽，且扣案如附表一編號A-1、如附表二編號B1-32所示乾燥煙草，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，如附表二編號B1-1、B2-1所示大麻植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分，而如附表一編號A-27、A-29、如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28及B1-31所示之物，經檢驗均發現有第二級毒品大麻成分殘留，有法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第455至457頁）附卷可稽，並有扣案如附表一編號A-3、A-10至A-26、A-28、A-32、如附表二編號B1-1至B1-11、B1-13至B1-25、B-27、B1-30、B1-33至B1-36、B2-1所示之物可佐，足認被告等前揭任意性之自白均與事實相符，堪以採信。
二、至被告葉建忠上訴意旨就意圖販賣而持有第二級毒品部分，雖辯稱：我只是要供自己醫療施用，沒有要販賣，且本案遭查獲時，我已經在監服刑超過6個月，絕無能力意圖販賣而持有毒品等語。惟查：被告葉建忠固然於109年11月15日起即已入監服刑，然依據其於監獄中寫給被告井銀辰間之書信，顯示其要求井銀辰要將公司經營好，希望井銀辰、葉政忠（暱稱RD）能將產能回到有利的水平，其在時產能每週超過150公克，現在也要保持在每週100公克，水準是家種每月6萬至8萬等語（見偵16965號卷第99至103頁）。而證人即被告井銀辰也於警詢及偵查中證述：上開書信內容中「公司」指的是種植大麻，葉建忠入監後要我及葉政忠幫他繼續種植大麻等語，並參照附表一編號A-1所示於臺中處所扣得之大麻煙草數量高達9包、淨重合計318.62公克，附表二編號B1-
1、2-1所示之大麻植株高達42株，B1-32大麻煙草1包、淨重
44.17公克，數量均甚多，已堪認被告3人栽種、製造大麻絕非單純供己施用而已。況被告3人栽種、製造大麻需支付臺中、臺南處所兩地之租金、電費等，成本不低，被告葉建忠復要求被告井銀辰支付其家庭扶養費用每月約5、6萬元，若非栽種、製造大麻有利可圖，如何維繫如此高額之費用支出？再被告葉建忠於109年11月15日起即已入監服刑，根本不可能繼續施用大麻，卻仍要求被告井銀辰、葉政忠繼續栽種、製造大麻，更堪認其等栽種、製造大麻確實係為供販賣所用，被告葉建忠前開所辯尚難採信。
三、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。本案被告等於臺南處所成功栽種大麻植株後，非僅單純等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係待大麻植株成熟後，以人為方式剪取大麻花、葉，再以風乾、陰乾等方式使之乾燥，此據被告葉建忠、葉政忠供述在卷(見偵16965號卷第30、148、263、321至322頁)，被告井銀辰亦坦承有多次前往臺南處所拿取包好的大麻（見偵16965號卷第159頁、本院卷第197、198頁），並有前述如附表一編號A-1、如附表二編號B1-32所示經檢驗均含第二級毒品大麻成分之乾燥煙草扣案可佐，顯係以上開人為方式加工施以助力，使之達於可供施用之程度，被告等此部分所為，自該當製造第二級毒品大麻之行為，且屬既遂。至臺中處所部分，被告葉建忠、井銀辰固均坦承曾經為栽種大麻之行為，然均否認有以人為方式剪取大麻花、葉，再以風乾、陰乾等方式使之乾燥，而製成大麻之行為，且觀諸附表一於臺中處所扣得之物品中，雖有栽種大麻之器具，但並無大麻植株，扣得之編號A-1大麻煙草部分，被告井銀辰亦供稱係由臺南處所取回（見本院卷第198頁），是以尚乏證據足資證明被告葉建忠、井銀辰於臺中處所有著手製造大麻，而僅能認定有意圖製造而栽種大麻，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條、第17條固於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日生效施行，惟被告葉建忠、葉政忠、井銀辰本案栽種並製造第二級毒品大麻犯行之行為時間，係自毒品危害防制條例第4條、第17條修正生效施行前接續至生效施行後，屬接續犯之實質上一罪（詳後述），衡諸上開說明，自應逕適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題，合先敘明。
二、又按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、意圖製造而栽種、製造及意圖販賣而持有，亦不得持有具發芽活性之大麻種子。是核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告葉建忠就犯罪事實一(一)至(四)犯行，被告葉政忠就犯罪事實一(二)、(四)犯行，被告井銀辰就犯罪事實一(三)、(四)犯行，均係基於同一犯罪決意，於密接時、地接續為之，侵害同一法益，是各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核均屬接續犯。被告3人製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，及製造大麻後意圖販賣而持有大麻之行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決意旨參照）。刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。被告葉建忠就犯罪事實一(二)與被告葉政忠；就犯罪事實一(三)與被告井銀辰；就犯罪事實一(四)與被告葉政忠、井銀辰間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。本案被告等於偵查及歷次審判中均自白前揭製造第二級毒品大麻之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)，故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制(最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照)。查本案係因調查局人員至臺中處所搜索後扣得附表一編號A-31所示之臺南處所電費單，發現電費高達11,682元，顯示用電量有異常之情形，乃依被告井銀辰之供述而認被告葉政忠於臺南處所製造大麻之嫌疑重大，隨即依檢察官核發之拘票拘提被告葉政忠到案，並於同日18時7分許，至臺南處所逕行搜索，而查獲被告葉政忠及臺南處所乙節，有法務部調查局臺中市調查處逕行搜索報告書及該處110年12月30日中緝機字第11060602060號、111年7月11日中緝機字第11160553820號函在卷可參(見逕搜卷第3頁、原審卷第153頁、本院卷第121至122頁)，是被告井銀辰本案製造第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。又被告葉政忠經查獲後雖於110年5月12日警詢時供稱共犯為被告葉建忠(見偵16965號卷第29至30頁)，然臺中市政府警察局第六分局偵查隊早於110年1月11日，透過蝦皮拍賣之購買、帳號申請人資料比對結果，認被告葉建忠、井銀辰大量購買種植大麻用品，且用電量有異常情形，而認2人涉有栽種、製造大麻之嫌疑重大，而函請臺灣臺中地方檢察署指揮偵辦，此有上開分局110年1月11日中市警六分偵字第1100004049號函暨檢附之偵查報告附卷可按（見他289號卷第3至50頁）；又調查員持臺中地院110年度聲搜字第684號搜索票於110年5月11日10時30分許前往臺中處所搜索時，已查扣被告葉建忠所書寫的種植大麻筆記本及信件等相關證物，此有臺中地院110年聲搜字684號搜索票、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵16965號卷第73、191至199頁）在卷可稽；而依卷附上開法務部調查局臺中市調查處111年7月11日中緝機字第11160553820號函，亦說明：根據井銀辰與葉建忠書信（扣押物編號A-10）內容顯示，葉建忠除指導諸多種植大麻相關技術外，亦要求井銀辰需把「公司經營好」（指種植大麻），也指示井銀辰有關大麻之所得如何分配，顯示葉建忠係本案主謀等語；顯見在被告葉政忠於警詢時供稱其製造毒品之共犯為被告葉建忠之前，檢、警人員早已依相關證據資料而有確切根據合理懷疑被告葉建忠涉有本案重嫌，揆諸上揭說明，難認被告葉政忠之供述與查獲共犯被告葉建忠有何因果關係。至被告葉建忠並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有前揭法務部調查局110年12月30日中緝機字第11060602060號函在卷可佐(見原審卷第153頁)，是被告葉政忠、葉建忠應均無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用餘地。
(三)被告井銀辰所犯製造第二級毒品罪，同時具有上述刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減輕其刑，並先依較少之數減輕之。
(四)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁製造毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，此亦為被告等所明知，其等竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，害人害己，且被告等製造第二級毒品大麻時間非短、數量龐大，若其等製造之大麻流入市面，將使大量施用者成癮，陷入不可自拔之困境，危害社會甚鉅，況其等本案所犯製造第二級毒品罪，分別經依毒品危害防制條例第17條第1項或第2項規定減輕或遞減其刑後，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
五、另按起訴之犯罪事實，如為具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，即屬單一性案件。因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分，僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明無庸於主文另為無罪諭知之理由為已足，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理（最高法院97年度台上字第6313號判決意旨參照）。查被告葉政忠於警詢、偵查中供述：臺南處所是107年間葉建忠請我去承租，當時我不清楚是作何使用，葉建忠與井銀辰交往後同居於臺中，臺中、臺南兩地跑，約109年8月間便請我能否代為照顧大麻植株，我才知道他在種大麻，109年11月間井銀辰告訴我葉建忠出事了，但是葉建忠有交代接下來找井銀辰處理就好，我就繼續在臺南處所種植大麻，大麻花剪下來自然乾燥接著就封裝，通知井銀辰下來拿取，臺中處所的事情我不清楚等語（見偵16965號卷第27至35、147至151頁）；核與證人井銀辰於警詢、偵查中證述：葉建忠109年11月15日入監後，請我去找他哥哥葉政忠，我到新營火車站後，葉政忠才載我去臺南處所，我才知道有臺南處所，我大約每禮拜會去一次，會拿包好的大麻回來等語大致相符（見偵16965號卷第79至94、157至161頁），被告葉建忠於原審審理時亦供述：葉政忠是因為我109年7月間跟井銀辰交往後，才請他幫忙照顧栽種、採收風乾我在臺南處所的大麻等語（見原審卷第268頁）。且臺中處所係於109年8月開始承租，業據被告葉建忠、井銀辰供述在卷，足見被告葉政忠、葉建忠供稱：因被告葉建忠與井銀辰109年8月開始同居後兩地奔波，才會委請被告葉政忠代為栽種大麻等語，應堪採信。此外，亦無其他證據足資證明被告葉政忠從107年8月10日起至109年7月間，有參與在臺南處所栽種、製造大麻之犯意聯絡及行為分擔（即事實欄一(一)部分），及有參與臺中處所栽種、製造大麻之犯意聯絡、行為分擔（即事實欄一(三)部分），此部分自屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與被告葉政忠所犯事實欄一(二)、(四)部分，有接續犯之實質上一罪關係，參照前開說明，爰不另為無罪之諭知。
肆、本院之判斷
一、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告3人栽種、製造大麻係為供販賣所用，已如前述，是以其等製造製造大麻後意圖販賣而持有大麻之行為，應為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪；原判決認被告3人係以一行為同時觸犯製造第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之製造第二級毒品罪處斷，尚有違誤。⑵本案僅能證明被告葉建忠、井銀辰於臺中處所有意圖製造而栽種大麻之行為，尚乏證據證明渠2人此部分有製造大麻之行為，業如前述，原判決認被告葉建忠、井銀辰此部分亦有製造大麻，亦有違誤。⑶另檢察官起訴被告葉政忠事實欄一(一)、(三)部分，尚屬不能證明，惟此部分與被告葉政忠所犯犯罪事實欄一(二)、(四)部分，具有實質上一罪之關係，屬於犯罪事實之減縮，參照前開說明，自應於理由欄內說明不另為無罪諭知之理由，原判決逕以犯罪事實更正之方式，亦有未洽。
二、被告葉建忠上訴意旨略以：我從頭到尾皆無販賣任何毒品，所製造之大麻皆為個人醫療所需，且此案發生時我已在監服刑中，超過6個月，絕無意圖販賣而持有毒品，我之所以於地院審理中承認意圖販賣，係因法院說服及誤導被告此項罪名會被製造罪所吸收，以節省法庭資源及時間，但判決結果卻以意圖販賣為由處以重刑；我國對醫療大麻之個人使用及製造觀念已於111年修訂與歐美等國同步，以較人道及微罪方向認定，原審判決並未參考新修訂之條文等語。被告葉政忠上訴意旨略以：被告葉建忠於臺南處所共同製造第二級毒品部分，係我供出毒品來源為葉建忠因此查獲葉建忠亦涉及臺南處所共同製造第二級毒品之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且調查局於110年5月11日至臺中處所所查扣葉建忠所有之筆記本及葉建忠、井銀辰往來信件，經於原審審理期日為調查後，確認該筆記本内容中僅有數頁為葉建忠以手寫記載栽種大麻之方法，而從該筆記本及葉建忠、井銀辰之往來信件内容中，並無有關葉建忠於臺南處所栽種大麻之資訊及内容，檢、警人員應僅能就葉建忠於臺中處所栽種大麻犯行有相當之懷疑或根據，而無法以系爭筆記本及信件而獲有葉建忠於臺南處所栽種大麻之相當根據或合理懷疑；我是受弟弟葉建忠之託，而開始協助種植大麻植栽，固有不該，然於本案犯行前，未有何前案紀錄，素行尚佳，且經警查獲之數量並非大量，規模有限，其行為的主觀惡性及客觀犯罪情節上尚非重大，且相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，造成毒品擴散之程度相對較輕，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，應認犯罪情節尚非重大，又自始坦承犯行，犯後態度尚屬良好，是本件雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然縱科以減刑後之法定最低刑度即5年，仍屬過重，實有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，應認犯罪情狀尚堪憫恕，請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語。被告井銀辰上訴意旨略以：我前無犯罪紀錄且犯罪態度良好，亦為罹癌母親之單獨照護者，因受審與棄暗投明的壓力而罹患焦慮症，於110年7月21起開始接受治療直至今日，有 詹益忠 身心醫學診所之診斷證明可參，已因自己的行為而付出不小的代價，此番錯誤造成的陰影，將如心裡的枷鎖伴隨被告終身，近年有關種植大麻以供製造二級毒品，實務上賜與緩刑之判決不在少數，請求賜與被告緩刑等語。惟查：
(一)被告3人確實係意圖販賣而栽種、製造第二級毒品大麻，已據本院於理由欄貳之二說明，且被告於本院審理時亦坦承：我租了臺中處所後想賣大麻等語（見本院卷第199頁），足見被告3人確實係意圖販賣而栽種、製造第二級毒品大麻。又所謂之醫療用大麻，仍須透過醫院專案申請進口，而非可以任意栽種，否則毒品危害防制條例相關規定豈非成為具文，是以被告葉建忠上訴意旨並不足採。
(二)被告葉政忠並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，亦無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已據本院於理由欄參之四(二)、(四)中說明，且被告葉建忠所犯本案於臺南、臺中處所栽種、製造大麻毒品之犯行，為接續犯之實質上一罪，而被告葉建忠既早於110年1月間即經檢警認涉有栽種、製造大麻之嫌疑重大，復於110年5月11日搜索臺中處所時扣得其筆記本及與井銀辰之往來信件，而認其係本案主謀，已如前述，被告葉政忠上訴意旨主張係因其供述才查獲被告葉建忠涉犯臺南處所栽種、製造大麻犯行等語，顯然忽略上開實質上一罪之關係，是其上訴意旨亦不足採。
(三)被告井銀辰並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已據本院於理由欄參之四(四)中說明，被告井銀辰所量處之刑度在有期徒刑2年之上（詳下述），尚與緩刑宣告之要件不符，自難以宣告緩刑，其上訴意旨亦不足採。
(四)綜上所述，被告3人上訴意旨均不足採，惟原判決既有前開瑕疵，即屬難以維持，仍應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告3人均為成年人，明知大麻係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令，意圖販賣而為栽種並製造大麻之行為，且經查扣之大麻菸葉合計淨重高達362.79公克（附表一編號A-1、附表二編號B1-32），大麻植株高達42株（附表二編號B1-1、B2-1），數量甚多，雖無證據證明所製造第二級毒品大麻業已流入市面，但仍甚值非難；參酌被告等各自參與本案犯行之期間、栽種大麻及製造大麻成品數量等所生危險、實害及其等之涉案程度與分工情形，及被告葉政忠、井銀辰於本案犯行前均無犯罪紀錄，素行尚佳，且均坦承犯行，犯後態度尚佳；被告葉建忠前有製造第二級毒品大麻之同類型犯罪紀錄(未構成累犯)，素行難謂良好，惟犯後坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告3人之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第268至269頁、本院卷第45至49頁）等一切情狀，爰分別量處如主文第2至4項所示之刑，以資懲儆。至被告井銀辰之辯護人雖以被告井銀辰前無犯罪紀錄、坦承犯行為由請求為緩刑之宣告，惟被告井銀辰本案製造大麻犯行，乃法所嚴禁而對社會有高度危害之重大犯罪，且其本案所受宣告刑非2年以下有期徒刑，自不符刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，併此敘明。
四、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案如附表一編號A-1、如附表二編號B1-32所示乾燥煙草，經檢驗均含第二級毒品大麻成分；如附表一編號A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之物，經檢驗均發現有第二級毒品大麻成分殘留，有法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第455至457頁）附卷可稽，且經核均與本案犯罪有關(見原審卷第261至262頁)。又如附表一編號A-1所示大麻煙草，係於臺南處所栽種、製造後由被告井銀辰取回臺中處所，業經本院認定如前，堪認亦與被告葉政忠在臺南處所之本案犯罪有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，就如附表一編號A-1、如附表二編號B-32所示大麻煙草均於被告葉建忠、葉政忠、井銀辰所犯罪刑項下宣告沒收銷燬之，至直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應一併宣告沒收銷燬。而如附表一編號A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之器具等物，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就如附表一編號A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之物，於被告葉建忠、井銀辰所犯罪項下宣告沒收銷燬，就如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之物，於被告葉政忠所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。至送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
(二)又按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、98年度台上字第6568號判決意旨參照）。扣案如附表二編號B1-1、B2-1所示大麻植株，固檢出含有第二級毒品大麻成分，然因大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚非第二級毒品大麻，又依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子乃禁止持有之違禁物，以大麻種子栽種生長之大麻植株，自亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告等所犯罪刑項下宣告沒收。
(三)按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表一編號A-3、A-10至A-26、A-28、A-32、如附表二編號B1-2至B1-11、B1-13至B1-25、B1-27、B1-3
0、B1-33至B1-36所示之物，均係被告等自行或共犯供本案犯罪所用之物，此據被告等於原審審理時供陳在卷(見原審卷第261至262頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告等所犯罪刑項下宣告沒收如主文所示。
(四)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告葉政忠依被告葉建忠指示為本案犯行，被告葉建忠一個月給付被告葉政忠新臺幣(下同)4萬元，被告葉政忠已取得4個月共16萬元之報酬，業據被告葉政忠供承在卷（見原審卷第159頁），核屬被告葉政忠之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告葉政忠所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(五)末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。扣案如附表一編號A-33、A-34、A-36、A-41、A-43、B1-29所示之物經檢驗雖含有第二級毒品成分，然核與本案被告等所涉犯行無涉(見原審卷第261至262頁)，自無從於本案宣告沒收銷燬，至本案其餘扣案物依卷內事證亦與本案犯罪無直接關聯，且非違禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中華民國111年8月16日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國111年8月16日附表一：
【扣押地點：臺中處所】編號物品名稱數量備註A-1大麻煙草9包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分(合計淨重318.62公克、空包裝總重163.68公克）。【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第455頁）】A-2隨身碟2支與本案犯罪無關A-3HTC行動電話（粉紅）1支被告井銀辰持以供本案犯罪聯絡之用A-4HTC行動電話（黑）1支與本案犯罪無關A-5HTC行動電話（粉紫）1支與本案犯罪無關A-6HTC行動電話（藍）1支與本案犯罪無關A-7個人電腦主機2部與本案犯罪無關A-8Buffalo隨身硬碟1顆與本案犯罪無關A-9Silicon隨身硬碟1顆與本案犯罪無關A-10信件7本供本案犯罪之用A-11植物生長蓬1組供本案犯罪之用A-12遮光布1袋供本案犯罪之用A-13LED燈管32支供本案犯罪之用A-14植物肥料1批供本案犯罪之用A-15高瓦數LED燈管3支供本案犯罪之用A-16植物生長燈1支供本案犯罪之用A-17固枝鐵線1卷供本案犯罪之用A-18二氧化碳產生器1組供本案犯罪之用A-19空氣幫浦1組供本案犯罪之用A-20酸鹼測試儀1組供本案犯罪之用A-21水幫浦1組供本案犯罪之用A-22定時器1組供本案犯罪之用A-23光譜調整器1組供本案犯罪之用A-24烘乾加熱器1組供本案犯罪之用A-25濾水器1組供本案犯罪之用A-26溫控水冷機1組供本案犯罪之用A-27裁剪工具1批供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-28除濕機1臺供本案犯罪之用A-29水耕桶2個供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-30房屋租賃契約1本與本案犯罪無關A-31電費單1張與本案犯罪無關A-32筆記本2本供本案犯罪之用A-33吸食器3組與本案犯罪無關；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-34研磨器2個與本案犯罪無關；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-35夾鏈袋1袋與本案犯罪無關A-36磅秤1個與本案犯罪無關；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-37點鈔機1臺與本案犯罪無關A-38鑰匙1串與本案犯罪無關A-39大麻測試劑1箱與本案犯罪無關A-40滴管1包與本案犯罪無關A-41LSD紙片1張（毛重3.6克）與本案犯罪無關；經檢驗含第二級第81項毒品LSD成分【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-42不明粉末1包（毛重2.7克）與本案犯罪無關；經檢驗未含法定毒品成分。【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-43捲菸器1臺與本案犯罪無關；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】A-44捲菸濾嘴1盒與本案犯罪無關A-45封口機(含包裝袋)1臺供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】附表二：
【扣押地點：臺南處所】編號物品名稱數量備註B1-1大麻植株29株附表二編號B1-1、B2-1「大麻植株」檢品42株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-2有機肥1包供本案犯罪之用B1-3培養土1箱供本案犯罪之用B1-4LED燈管2支供本案犯罪之用B1-5水質檢測筆1支供本案犯罪之用B1-6PH檢測儀1支供本案犯罪之用B1-7除濕機1臺供本案犯罪之用B1-8遮光布1捆供本案犯罪之用B1-9生根荷爾蒙1罐供本案犯罪之用B1-10裁剪工具1把供本案犯罪之用B1-11溫濕度計1臺供本案犯罪之用B1-12研磨器1臺供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-13固枝鐵線1卷供本案犯罪之用B1-14電源供應器1臺供本案犯罪之用B1-15定時器1臺供本案犯罪之用B1-16LED植物生長燈1具供本案犯罪之用B1-1750瓦三防植物燈3具供本案犯罪之用B1-18鹵素燈1具供本案犯罪之用B1-19LED戶外高效探照燈2具供本案犯罪之用B1-20LED投光燈1具供本案犯罪之用B1-21舞光LED燈2具供本案犯罪之用B1-2250瓦IP66LED燈盤1具供本案犯罪之用B1-23APO4LED燈具1具供本案犯罪之用B1-24全光譜燈具2具供本案犯罪之用B1-25LED聚光燈1具供本案犯罪之用B1-26磅秤1臺供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-27自動澆灌系統1組供本案犯罪之用B1-28烘乾設備1組供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-29吸食霧化器1組與本案犯罪無關；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-30電風扇1臺供本案犯罪之用B1-31封膜機1臺供本案犯罪之用；經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-32乾燥大麻煙草1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分(淨重44.17公克、空包裝重14.02公克）。【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B1-33生長棚架1組供本案犯罪之用B1-34冷水機1臺供本案犯罪之用B1-35空盒1批供本案犯罪之用B1-36種植方法提示1張供本案犯罪之用B1-37種子5顆與本案犯罪無關；經檢視外觀均不具大麻種子特徵，不予檢驗【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B2-1大麻植株13株附表二編號B1-1、B2-1「大麻植株」檢品42株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分【法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第456頁）】B2-2全家包裹取貨單1張與本案犯罪無關附表3：
【扣押地點：臺南市○○區○○路00號】編號物品名稱數量備註C-1OPPO手機（序號000000000000000、000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張）1支與本案犯罪無關C-2OPPO手機（序號000000000000000、000000000000000號）1支與本案犯罪無關C-3鑰匙1串與本案犯罪無關C-4郵政匯款申請書1張與本案犯罪無關C-5大台中天然氣繳款單1份與本案犯罪無關C-6台電繳款單1份與本案犯罪無關附表4：
【扣押地點：臺南市○○區○○路00○0號7樓2室】編號物品名稱數量備註D-1台電催繳單1張與本案犯罪無關D-2大台南天然氣繳款單1份與本案犯罪無關D-3台電繳款單1箱與本案犯罪無關D-4LED燈具1箱與本案犯罪無關D-5循環扇外箱1個與本案犯罪無關D-6ASUS筆電1臺與本案犯罪無關