裁判字號：臺灣臺北地方法院102年侵訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度侵訴字第44號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告程柏榮（原名程晟榮）選任辯護人楊尚賢律師
蔡鎮隆 律師被告 李家豪 選任辯護人楊尚賢律師被告 邢耀年 選任辯護人 陳君漢 律師
李昱葳 律師上列被告等因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13561號），本院判決如下：
主文己○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。
丁○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年拾月。
戊○○無罪。
事實
一、己○○（原名程○榮）、丁○○、戊○○（所涉共同犯乘機性交罪嫌，另為無罪之諭知，詳如後述）、辛○○（另經國防部北部地方軍事法院101年度訴字第272號判決判處有期徒刑2年，緩刑2年在案）、何○遠及曾○洋（均業經檢察官為不起訴處分確定)於民國101年5月26日相約至臺北市信義區夜店飲酒。己○○、辛○○於當日凌晨零時50分到達址設臺北市○○區○○路○○號B1之「LAVA」夜店（下稱系爭夜店）內飲酒，丁○○、戊○○、何○遠及曾○洋於零時53分到達「BABY18」夜店，嗣丁○○等4人決意轉往系爭夜店與己○○、辛○○會合，後於當日凌晨2時許，戊○○、何○遠及曾○洋進入系爭夜店，丁○○則於系爭夜店門口抽煙。斯時辛○○於系爭夜店內飲酒而結識同在該夜店飲酒之年滿18歲代號0000000000（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）之女子並與之共舞，嗣A女向辛○○表示欲上廁所，辛○○遂詢問己○○何處有廁所，並與己○○共同攙扶A女離開系爭夜店，丁○○於門口見狀即加入共同攙扶A女離開系爭夜店，並沿臺北市○○區○○路○○號後方人行道，走向華納威秀影城後方之無障礙廁所（下稱系爭廁所），戊○○、何○遠及曾○洋見狀亦跟隨於己○○等3人後，一同前往系爭廁所。在前往系爭廁所途中，己○○及丁○○見A女已因飲酒過量且不勝酒力，陷於酒醉狀態，認有機可乘，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，利用A女不能抗拒之際，將手指輪流插入A女之陰道內性侵得逞。於到達系爭廁所門口外後，因系爭廁所上鎖，己○○遂踢開系爭廁所門，詎丁○○竟承前犯意，先由與其具有共同乘機性交之默示犯意聯絡之辛○○攙扶A女進入系爭廁所內並親吻A女，丁○○則乘機利用A女精神、身體因酒醉不能抗拒之際，將A女褲子褪下，撫摸A女性器並以手指插入A女之陰道內接續性侵得逞，嗣因A女驚醒並撥打電話向友人求救，己○○等人見狀旋即離開系爭廁所逃逸。後經A女報警處理，為警調閱系爭夜店及附近監視錄影，始查悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丁○○爭執其於警詢時之自白任意性，辯稱：在警局一開始就說是摸，但警察說摸了之後，怎麼可能手沒有伸進去？所以就照警察的方式去講云云，辯護人亦為其辯稱：警方詢問不可用很大的聲音，但根據警詢光碟的勘驗筆錄，警察聲音很大，有恐嚇、誘導云云。然查：
㈠、經臺灣臺北地方法院檢察署勘驗被告丁○○於101年5月27日製作調查筆錄之錄音檔案光碟，勘驗結果認為：「1.被告丁○○於警詢中所述，其『內容』與被告丁○○之警詢筆錄相同，警方僅就被告丁○○之供述為整理後，載明被告丁○○供述要旨，於載明時並有覆誦讓被告丁○○確認。...3.警詢光碟雖有2個檔案，但錄音連續。4.警方有以現有證據及犯後態度勸諭被告丁○○坦承事發經過，但未有任何詐欺或恐嚇或其他不正方式，使被告丁○○自白或為自己或共犯不利供述之情事。5.警方於詢問過程中，有詢問被告丁○○是否要喝水、抽煙，被告丁○○彼時身體亦未有受限制，嗣詢問告一段落，被告丁○○主動要求上廁所，警方亦讓被告丁○○上廁所，並充分讓被告丁○○有審閱警詢筆錄的時間，待被告丁○○表示警詢筆錄無誤後，警方始列印筆錄讓被告簽名。」等語，有勘驗筆錄在卷可查（放置卷外），已難認警方有何恐嚇之行為。 復衡 以被告為具一定社會經驗之成年男子，而強制性侵害案件所涉刑責非輕，為眾所周知，其豈會僅因警方單純質疑其辯詞，即違背自己的意願而向警員坦承，將與己無關之罪自攬於身？顯與常情不符。
㈡、再者，依上開勘驗筆錄，問答情形如下：（前面略）問：你有無性侵害被害人0000-000000？答：手指算嗎？警答：算。
答：有。
你是以何種方式性侵害她？答：用手指。
問：用手指怎麼樣？答：用手指碰觸下體。
問：你有沒有伸進去？答：有。
問：以手指伸入被害人的性器官內，對不對？答：對。
問：你用那一隻手指？答：右手中指。
...問：你有沒有用生殖器？答：沒有。
問：沒有嗎？你在什麼地方用你右手的中指侵入被害人性器官裡面？答：前往廁所當中及在在廁所裡面。
...問：根據你上開陳述的內容，將被害人帶往無障礙廁所即案發現場的途中，你就已經有用手指伸入被害人性器官內，當時她的內褲還穿在身上？答：穿在身上。
問：你是用何種方式將手指深入內褲內？答：我是撥開她的內褲將手伸入。
問：承上題，你伸入的時候，被害人有無反抗或表達不願意的意願？答：沒有。
問：她是什麼反應？答：沒有反應。
...足見上開犯案經過情形係被告丁○○主動告知警察，且核與證人即告訴人A女（下稱A女）所述之經過大致相符（詳下述），倘如被告丁○○所辯稱係遭警察不法取供，豈會知悉實際之犯案經過？且警方詢問之問題明確，難認有何使受詢問人容易誤解或誘導之情形。
㈢、據上，本件查無任何事證足以證明被告丁○○前於警詢時所為不利於己之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第15
6條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。查
A女、證人即共犯辛○○（下逕稱其名）於偵查中具結所為之證述，係經檢察官令其以證人身分所為之證述，且被告己○○、丁○○及其等選任辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明A女、辛○○之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，A女、辛○○於檢察官面前之證述，自均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本案被告丁○○於警詢之陳述，涉及被告己○○之部分，係以共犯之身分而為，自應依刑事訴訟法第
159條之2之規定而為判斷。經查，證人即共同被告丁○○於警詢時之陳述與其於本院審理中到庭所述部分事實並不完全相同，而其於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，未受誘導或其他不正方式訊問，業如上述，本院復審酌其於接受員警詢問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，且斯時未經起訴應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，較無來自其餘被告之人情壓力，亦無串謀而故為迴護其餘被告之機會，為不實陳述之蓋然性較低，從而，證人即共同被告丁○○於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，復其於警詢之陳述，係為證明被告己○○是否涉犯本案犯行所必要，故證人即共同被告丁○○於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。查證人即共同被告己○○於警詢中陳述關於聽聞被告丁○○自承之事部分，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，為傳聞證據，於本案認定犯罪事實雖不具證據能力，惟仍可作為彈劾證據之用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告己○○、丁○○固坦承於上開時、地結識A女，後與辛○○共同將A女帶往系爭廁所一節，然均矢口否認有何乘機性交之犯行，被告己○○辯稱：當日辛○○表示被害人要上廁所，但夜店樓下的廁所滿了，叫伊陪同被害人一起去廁所，並問哪裡還有廁所？伊就說上面還有一個公共廁所，到了夜店門口的階梯後，因被害人跌倒才扶著被害人起來走幾步路，之後就沒有再扶，並沒有用手指性侵被害人，到了無障礙廁所後，是辛○○扶著被害人進到無障礙廁所內，丁○○、戊○○也有進去，伊與何○遠、曾○洋在門口抽煙、聊天，要等他們出來一起回家，不知道他們在廁所做什麼云云；被告丁○○辯稱：當天在夜店門口看到己○○、辛○○、被害人從伊面前經過，就跟上去，後被害人跌倒就扶她，途中沒有以手摸被害人的下體，到達廁所後，只有撫摸被害人的陰蒂，沒有將手指伸進去；在警詢一開始就說是摸，但警察說摸了之後怎麼可能手沒有伸進去？才照警察的方式講云云。經查：
㈠、被告己○○、丁○○、共同被告戊○○（下逕稱其名）及辛○○、何○遠及曾○洋於101年5月26日相約至臺北市信義區夜店飲酒，辛○○及被告己○○於當日凌晨零時50分先到達系爭夜店，被告丁○○、戊○○及何○遠、曾○洋則於零時53分到達「BABY18」夜店，嗣被告丁○○等4人決意轉往系爭夜店與被告己○○等人會合，後於當日2時許，戊○○、何○遠及曾○洋進入系爭夜店，被告丁○○則於系爭夜店門口抽煙。辛○○於系爭夜店內飲酒而結識同在該夜店飲酒之A女並與之共舞，嗣A女向辛○○表示欲上廁所，辛○○遂詢問被告己○○何處有廁所，並與被告己○○共同攙扶A女離開系爭夜店，被告丁○○於門口見狀即加入共同攙扶A女離開系爭夜店，並沿臺北市○○區○○路○○號後方人行道，走向系爭廁所，戊○○、何○遠及曾○洋見狀亦跟隨在後。後被告己○○將系爭廁所門破壞後，辛○○攙扶A女進入系爭廁所內並親吻A女，被告丁○○於系爭廁所內撫摸A女性器官，嗣A女驚醒打電話向友人求救，被告己○○等人旋即離去等情，業經被告己○○、丁○○均坦承不諱，核與A女、辛○○、戊○○之證述情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13561號不公開卷《下稱偵查卷》卷一第5至13頁、24至26頁、27至29頁、本院卷第92至106頁），復有現場監視錄影光碟、列印畫面、本院勘驗筆錄在卷可稽（偵查卷卷二第120至150頁、本院卷第56至58頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡、A女於偵訊時具結證稱：伊出夜店到廁所的過程中有跌倒過，沿路都要有人扶，才有辦法前進，有一直跟他們說想要上廁所，在夜店到去廁所的途中有感覺有人靠近伊，用手伸到內褲裡摸伊的下體，應該是有插進去，進入廁所時，是暗的、沒有燈，當時完全沒有看到廁所裡人的臉，印象中伊躺在馬桶前方的地上，廁所裡不只1個男生，但只有1個人脫伊的褲子，把手插入下體，不是單純只有摸下體，伊沒有辦法做什麼反應，也沒有力氣推開對方，安全褲及內褲都被脫掉拉到大腿的地方，隱約有看到對方也有脫褲子就嚇到，就摸放在安全褲裡的手機打電話等語（見偵查卷卷一第264至26
7頁）；於本院審理時具結證稱：在夜店裡面有向別人說要上廁所，後伊左右各有1個人攙扶伊出夜店，在攙扶的途中，好像有1個人將手伸入內褲裡面，印象途中有2人講話，其中1人有說很濕這二個字，事後被帶到廁所內，倒在廁所內，有看到3個人的影子，有人將伊的褲子脫掉，褲子是被脫到大腿、膝蓋那邊，當時對方是單純撫摸伊的下體還是有用手指進入伊的陰道內，現在印象不太清楚，應該是手指有進入，手指插入的時間很短暫不會超過1分鐘，在警詢中所述：從LAVA夜店被架離至威秀影城後方無障礙廁所路途中，印象中有2人輪流將手指伸進伊的內褲，再用手指進入伊的性器官內後，其中1人有說「很濕」等情為實在等語（見本院卷第94至100頁）。本院審酌A女遭被告己○○等人攙扶出系爭夜店外後有跌倒，於前往系爭廁所途中及於系爭廁所內遭人以手指伸進陰道內，嗣因褲子被人脫掉旋即以手機向外求援等基本事實前後所述始終如一，堅指不移，且苟非真有上開情事，A女何能為如此詳盡之描述？又如何願意將個人隱私名節曝露無遺？且辛○○於偵查時亦具結證稱：進廁所後有先跟A女舌吻，舌吻後往後退，要讓A女上廁所，丁○○不知道為什麼就將A女放在地上，脫A女下身衣物及脫自己衣物等語（偵查卷卷一第260頁），核與A女上開證稱：於系爭廁所內褲子遭人脫至大腿、膝蓋處等情相符，益徵
A女所述應非虛妄。至辛○○於本院審理時雖改證稱：當時丁○○在伊的前面背對伊，擋住部分的視線，加上燈光很暗，在偵查中表示丁○○有脫下A女褲子的部分，是自己的推測及猜想云云（見本院卷第102至102頁背面），然酌以辛○○於警詢時表示被告丁○○有將下半身靠近A女的下半身，於偵查中修正為被告丁○○有無把女生的腿撐開及靠近下半身無法確定，但關於被告丁○○有無脫掉A女衣物部分，始終證述如一，可知辛○○前開於本院證述，顯為維護被告丁○○之詞，尚難採信。另戊○○於本院審理時雖證稱：「（你有無看到丁○○去脫被害人的褲子？）沒有。因為我有看到他們的衣著都是完整的，因為如果有脫，總會有大動作。」等語（見本院卷第142頁），然其亦證稱：因為當時沒有燈光、很暗，只能看到人的輪廓等語（見本院卷第141頁背面），是不能排除戊○○因所站位置燈光昏暗關係而影響其視線之可能，自不足影響A女證詞之憑信性。另查，A女與被告己○○、丁○○間並無仇怨，且於本案發生前互不相識，業經被告己○○、丁○○陳述無訛（偵查卷卷一第36頁、第70頁背面、本院卷第131頁背面、第144頁），是A女當無可能甘冒刑法所定偽證及誣告等7年以下有期徒刑之重責，無故設詞誣陷被告己○○、丁○○，且A女在偵查及本院審理時，均以具結擔保其證詞之真實性，是A女前開證詞均自有相當之可信度，應可採信。
㈢、參以被告丁○○於警詢時自承：在前往無障礙空間廁所的路途中以及廁所內，都有用手指伸進去被害人性器官內，在將被害人帶往案發現場的途中，是撥開被害人的內褲將右手中指伸入被害人的性器官內，將手指伸入時，被害人沒有反應；嗣進入廁所，辛○○把被害人扶到馬桶上面坐著，後被害人重心不穩往旁邊倒在地上，就用右手中指摳被害人的屄等語（見偵查卷卷一第70至77頁），核與A女上開證述遭受趁機性侵之情節大致相符，復與證人即共同被告己○○於警詢時證以：101年5月26日下午3時許有撥打電話給丁○○，丁○○表示有摳到A女的屄一節（見偵查卷一第46頁）亦相符，足認被告丁○○上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。至證人即共同被告己○○於本院審理時雖證稱：於警詢時表示丁○○有說有摳到被害人B，係因為當時不知道摳與摸的差別等語（見本院卷147頁背面），然觀其於同次審理時經檢察官要求摸鼻子後，能回答剛才並沒有摳其鼻子等情，再參以證人己○○為二專肄業之教育程度，應無可能無法區分「摳」與「摸」之不同，是證人即共同被告己○○於本院前開所述，顯為迴護被告丁○○之詞，難認可採。
㈣、又A女內褲經送驗後，鑑驗結論認：「被害人內褲褲底採樣標示00000000處男性Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人丁○○
DNA相符，不排除其來自丁○○或其具同父系血緣關係之人。」等語，又被害人內褲褲底採樣標示00000000處，係位在內褲內面女性陰部相對位置處等情，分別有內政部警政署刑事警察局101年9月11日刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年7月31日刑醫字第0000000000號函在卷可稽（見偵查卷卷二第253至255頁、本院卷第86至87頁），衡情若如被告丁○○上開所辯，其於去廁所途中未性侵A女，於系爭廁所內僅隔著內褲撫摸A女性器官，焉能在A女內褲內面陰部相對位置處留有其之DNA？此顯與常理不合。是被告丁○○於攙扶A女至系爭廁所途中有將手指插入A女入陰道內，嗣至系爭廁所內又承前犯意，接續以手指插入A女陰道內之事實至明。
㈤、證人即共同被告丁○○於警詢時證稱：在前往系爭廁所路途中，己○○也有將手指伸入被害人性器官內，伊會知道是因為當時辛○○在被害人右邊，伊在被害人的後方，己○○在那女生左方，之後己○○叫 伊幫 忙扶，才移位到左邊，當時在被害人後方以手指性侵害被害人時有叫己○○看，己○○也加入而且是用右手等語（見偵查卷卷二第73頁背面），觀諸現場監視器擷取畫面所示之被告己○○、丁○○之動作位置，核與證人丁○○上開所述大致吻合，有監視器擷取畫面在卷足憑（見偵查卷卷一第130頁），又證人丁○○與被告己○○為國小同學，無任何私怨或糾紛，為其等所自承（偵查卷卷一第70頁背面），且證人丁○○於本院審理時稱：警詢時會這樣說，沒有想要誣陷誰等語（見本院卷第139頁），是其於警詢時之證述應非為 羅織 被告己○○入獄而憑空編造，證人丁○○上開證詞，足堪採信。從而，被告己○○於攙扶A女至系爭廁所途中有將手指插入A女之陰道內無訛。
至證人丁○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱：警詢中提到有看到己○○的手有伸進被害人的性器官，是當時以為有看到，但實際是沒有，當時會有這樣的以為是因為被害人跌倒時，己○○可能是從被害人屁股拉到腰間，才這樣覺得，警詢時係因為警方口氣不佳，其腦袋一片混亂，才會如此回答等語（本院卷第133頁背面、第137頁背面、第139頁），然觀證人丁○○於警詢時就被告己○○犯案經過之細節描述詳細，顯無誤認之可能，且細繹臺灣臺北地方法院檢察署被告丁○○於101年5月27日製作調查筆錄之錄音檔案光碟勘驗筆錄內容：「問：有沒有撫摸胸部？答：沒有。問：其他人有沒有摸？答：（被告 沈默 ）被告問：其他人...有摸就有算嗎？警答：有摸就有算阿。被告問：是指身體上接觸？警答：揩油、吃豆腐才算。單純架著不算。答：那這樣我不知道。問：那程晟榮有沒有？答：那我不知道。問：除了程晟榮與你有伸手指，其他人你不清楚？答：嗯。」，足見證人丁○○對於自己無法確定之事情尚知回答：「不知道」，益證其於警詢時證述關於被告己○○於去系爭廁所途中有性侵A女一節為真，於本院審理更異其詞應係顧及與被告己○○之交情，不願其身陷囹圄而為維護被告己○○之詞，自不足為對被告己○○有利之認定。
㈥、被告丁○○雖辯稱：警詢中係因為警察口氣不好、很兇且受到警察誘導，才照著警察所說的方式說云云。然經臺灣臺北地方法院檢察署勘驗被告丁○○於101年5月27日製作調查筆錄之錄音檔案光碟，勘驗結果認為警方未有任何詐欺或恐嚇或其他不正方式，使被告丁○○自白或為自己或共犯不利供述之情事，已如前述；另被告丁○○於本院審理時陳稱：「（你是否知道何謂伸入？）就是將手指放進去。」等語（見本院卷第133頁），復檢視警方詢問丁○○之問題為：「（你是以何種方式性侵害她？）用手指」、「（用手指怎麼樣？）用手指觸碰下體。」、「（你有沒有伸進去？）有。」、「（以手指伸入被害人的性器官內，對不對？）對。」，有臺灣臺北地方法院檢察署被告丁○○於101年5月27日製作調查筆錄之錄音檔案光碟勘驗筆錄在卷可稽，是警方一開始詢問之問題均明確為「伸入」，未涉及「摳」與「摸」，足見警方詢問之問題明確，並未有受詢問人容易誤解問題之情形，再細繹上開勘驗筆錄內容：「問：然後你在幹嘛？答：然後我就站在前方，那個女的因為酒醉重心不穩往旁邊倒在地上，我就用手指用那個女的。問：用手那一指？答：
右手中指。問：那你有把她的內褲脫下來？答：沒有。問：
用右手中指怎麼樣？答：性侵被害人。問：講白話啦？答：摳那女的。問：摳那女的B嘛！答：對。」、「（事後尚未接獲警方通知到案之前，有無向其他人討論這件事情？）事後我有撥打電話給程○榮【被告經警方同意查看看電話簿】，跟程○榮說你有沒有對被害人幹嘛，程○榮說他有摸她屁股。」、「（他有沒有說他也有摳B？）這我沒有印象，但他有說他有摸她屁股，其實我不是很清楚，忘記了。」，益徵被告丁○○能清楚區分「摳」與「摸」之不同，是其上開所辯，無足可信。
㈦、被告己○○及丁○○之辯護人為其等辯稱：A女就從系爭夜店至系爭廁所途中究竟是一人或兩人以手指伸入其陰道內、於系爭廁所內究係一人以性器官或手指或二人輪流用手指為性侵行為一節，於警詢、偵查及本院審理時所述前後不一，然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。衡以A女案發當時已因飲酒過量而不勝酒力，如廁之事尚且需要人攙扶，甚且無法抗拒外在之不法侵害，顯見當時其之意識狀況非佳，自然無法就每一環節記憶清楚，況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人得知而產生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等因素交錯下，更難期待證人得為完整清晰且前後一致之證言，此觀A女於本院審理時陳稱：「（你今日對於案發當時有些細節表示無印象，但是之前於警詢、偵查中所述，記憶是否比較深刻？）對。因為時間過了比較久，且我當時喝得比較醉，且現在時間過得更久，對於細節就比較沒有印象」、「（你之前於警詢、偵查中所述，是否實在？）對。就是憑我當時的印象所講出來的。」等語（見本院卷第98頁背面），是A女就細節部分前後指述略有不一之情，尚無礙於其對被告己○○、丁○○指訴犯罪整體情節之認定，辯護人此節所辯，非屬有據。
㈧、被告己○○及丁○○之辯護人又為其等辯稱：依A女之診斷證明書記載，其陰部未有明顯外傷，足認被告丁○○僅有撫摸A女陰部並無將手指侵入云云。依A女之臺北醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，診斷結果雖記載：陰部無明顯外傷等語，然女性有否過性行為或有否異物侵入，即使檢查所見正常，身體沒有傷害之情形，亦無法證明其沒有受性侵害，蓋性行為可能並沒有留下任何身體上的表現，且衡以本案被告丁○○、己○○將手指侵入A女陰道之時間非長，且A女係處於無法抗拒之情形而未能有所反抗，是被告丁○○等人將手指侵入A女陰道而未造成其陰部有明顯外傷，尚與常情無違，自不足據此為有利被告丁○○、己○○之認定。
㈨、綜上所述，被告己○○、丁○○及其等辯護人所辯，無值採信，本件事證明確，被告己○○、丁○○2人乘A女因酒醉而不能抗拒之際，共同對之為性交行為之犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告己○○、丁○○所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例意旨可資參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，此有最高法院73年臺上字第1886號判例及92年度臺上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年臺上字第2135號判例意旨可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查被告己○○、丁○○對A女乘機性交之犯行，因被告等否認犯罪，無證據證明渠等事前如何積極謀議過程，然而被告己○○、丁○○共同利用A女酒醉不能抗拒之狀態，輪流以手指及性器進入A女之性器，性交得逞，顯見被告2人於實施乘機性交行為時，即有以互相之行為共同對A女為乘機性交之合意，並輪流對A女進行性交，是被告己○○、丁○○間就上開乘機性交犯行，確有犯意之聯絡與行為之分擔。次查，被告丁○○與辛○○間，由辛○○將A女攙扶進入系爭廁所並親吻A女後，被告丁○○旋即上前將A女放置於地板後，褪去A女褲子性侵A女，足見被告丁○○與辛○○間在行動上顯有互相利用他人之行為，以達對A女犯罪之目的，且彼此間均得以推知對方欲對A女為性交之意思，是2人間有默示之犯意聯絡及行為分擔，是被告己○○、丁○○與辛○○間，有直接或間接犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○於系爭廁所內對A女撫摸之乘機猥褻之行為，應為為罪責較重之乘機性交行為所吸收，不另論罪。且被告丁○○係基於一乘機性交之犯意，於短時間內，接續對A女實施性交行為，侵害單一法益，為接續犯，應以一共同乘機性交罪論處。
㈡、爰審酌被告己○○、丁○○2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，然其等為滿足性慾，竟利用A女泥醉不能抗拒之際，對非相識之A女為前述犯行，造成A女身心斲傷甚鉅，顯未尊重A女之身體自主權，且其等逕在公共場所為前述犯行，顯將國家法律及社會道德規範均視為無物，嚴重敗壞社會善良風俗，行為甚為可訾，不宜輕縱，復衡酌其等犯後飾詞狡辯，未見悔意，迄未與A女達成和解，賠償A女所受損害，暨其等犯罪之手段、智識程度、行為分擔、參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○、己○○、丁○○、辛○○於
101年5月26日凌晨，在系爭夜店內飲酒時，見A女亦在系爭夜店內飲酒，嗣A女飲酒後不勝酒力，意識不清，己○○等人認有機可乘，竟萌乘機性交之犯意聯絡，於同日上午3時20分許，以帶A女上廁所為由，攙扶A女離開系爭夜店，至系爭廁所途中，丁○○、己○○即利用A女意識不清，無力抗拒，將手指插入A女之下體，性侵害得逞。己○○等人因見系爭廁所上鎖，推由己○○踢開系爭廁所門後，並在門外把風，丁○○、被告戊○○及辛○○則攙扶A女進入廁所，利用A女精神、身體因酒醉不能抗拒之際，由辛○○、丁○○強行親吻A女，丁○○並將A女之褲子褪下，撫摸A女下體並以手指插入A女陰道，性侵害得逞，因認被告戊○○共同涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號著有判例。
三、檢察官認被告戊○○涉有上揭罪嫌，無非係以共同被告己○○、丁○○、辛○○之供述及A女之證述、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘查筆錄、現場監視錄影光碟、列印畫面、本署勘驗筆錄、臺北醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為其主要論據。
四、訊據被告戊○○堅詞否認有何乘機性交之犯行，辯稱：在夜店裡面知道己○○等人要去廁所，沒有多想什麼，就跟著過去，但在途中及廁所內均未與其他人交談，亦未與A女接觸或扶A女，進到廁所是基於好奇心，想要看丁○○、辛○○與A女在廁所裡面做什麼等語。經查：
㈠、辛○○於本院審理時具結證稱：「（為何A女要上廁所，你們這麼多男生要進入廁所內？）其實丁○○、戊○○，會一起進入廁所，真的是我完全意料之外的事情，因為我當天從我還沒有進入LAVA夜店，我完全沒有跟丁○○、戊○○、何○遠、曾○洋講到任何一句話，所以他們會跟我和甲○，一起往廁所的方向走，我真的不知道為什麼？但我也沒有理由拒絕。因為我和A女在舞池互動非常親密，她有用手幫我手淫長達1分鐘，當天我們的行為類似像情侶，所以當天A女要我帶她去廁所，所以我才會帶她去，因為我們都有喝酒，所以我就扶她進去，因為她走路需要人扶，所以我就扶她進去。」、「（你於夜店、路途及到廁所，戊○○有無接觸過A女？）整個晚上的過程，他是有跟著我們去廁所，在夜店時我沒有印象，在路途時，他是跟在後面，到廁所時，丁○○、戊○○會進入廁所，我真的沒有意料到，我是直到轉身離開時，才看到戊○○在我的左後方，當時我才知道戊○○有進來廁所內，在廁所內時，戊○○沒有接觸A女。」等語（見本院卷第101頁背面、第104頁背面）；證人即共同被告丁○○於本院審理時結證稱：「（你剛才說從夜店出來到廁所的過程，是你與辛○○、己○○攙扶被害人，戊○○有無攙扶她嗎？）沒有。」、「（所以過程中，戊○○都沒有碰過被害人？）沒有。」、「（戊○○進入廁所之前，他有無跟你說他要進去嗎？）沒有。」、「（你有無聽戊○○跟任何人說他要進入廁所嗎？）沒有。」、「（你知道戊○○於廁所內做什麼？）不知道。」、「（所以你沒有看到戊○○於廁所內做什麼？）沒有。」等語（見本院卷第138至138頁背面）；證人即共同被告己○○於本院審理時結證稱：「（在舞池出夜店的途中，戊○○有無攙扶過被害人嗎？）沒有。」、「（戊○○有無叫你要踢開廁所的門嗎？）沒有。」、「（你剛才說你們於廁所外聊天，戊○○有無說他要進去？）沒有。也沒有跟我說要進去幹嘛，他也沒有跟任何人說。」、「（所以戊○○與被害人都沒有任何的肢體接觸？）沒有。」等語（見本院卷第148頁），A女於本院審理時結證稱：「（在庭的被告戊○○，妳從舞池到出夜店再到廁所，有無接觸過戊○○？）完全沒有印象。」、「（妳有無印象在廁所中的三人，有無交談？）沒有印象。」等語（見本院卷第98頁、第99頁背面），將上開證詞相互勾稽，可知被告戊○○辯稱於系爭夜店到系爭廁所途中及於系爭廁所內均無碰觸被害人等語，應非虛妄，亦即難認被告戊○○與丁○○等人間有何客觀行為分擔，又依證人即共同被告丁○○、辛○○所述，其等均不知被告戊○○何以進入系爭廁所等語，堪認被告戊○○辯稱並未與其他被告間有何犯意聯絡一節，亦非無稽。
㈡、檢察官雖提出內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘查筆錄及現場監視錄影光碟、列印畫面等證據，然上開證據僅能證明被告戊○○確有一同從系爭夜店前往系爭廁所之事實，尚難據此即謂被告戊○○與己○○、丁○○間有何共同乘機性交之犯意聯絡或行為分擔，而不能據此為不利被告戊○○之認定。
五、綜上事證，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告戊○○此部分為有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告戊○○與被告己○○、丁○○間有何共同乘機性交之犯意聯絡及行為分擔，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告戊○○此部分犯罪，依法應為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡、林逸群、江貞諭到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第八庭審判長法官崔玲琦
法官黃志中法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官馬正道中華民國102年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。