裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴緝字第14號刑事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴緝字第14號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳郁萍選任辯護人財團法人法律扶助基金會 吳聖欽 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第1472號、100年度毒偵字第393號），本院判決如下：
主文陳郁萍犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑伍年捌月，未扣案如附表二編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得共新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、陳郁萍（綽號「 小萍 」）曾於民國95年間，犯詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第455號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5708號裁定減刑為有期徒刑2月15日，如易科罰金以銀元300元即新臺幣90
0元折算1日，於96年10月12日易科罰金執行完畢；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第536號判決判處有期徒刑5月確定，於98年4月3日易科罰金執行完畢；復於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審竹簡字第232號判決判處有期徒刑6月確定，於98年9月21日執行完畢；詎仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，下同），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟為下列犯行：
（一）陳郁萍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至9「販賣時間」、「交易地點」欄位所示之時、地，使用門號0000000000行動電話（即附表二編號一）為聯絡工具，與上開各編號所示「販賣對象」欄所示之人會面，當場交付第二級毒品甲基安非他命，並收取如上開各編號「毒品種類、數量、金錢」欄所示之金錢，販賣第二級毒品甲基安非他命共9次牟利。
（二）陳郁萍明知甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，又另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000行動電話（即附表二編號二）為聯絡工具，於99年11月22日下午4時12分許後某時，在新竹市四維加油站與 蔡志健 會面，當場將自己所有之第二級毒品甲基安非他命（含袋約0.4至0.5公克）無償轉讓予蔡志健1次。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函釋可憑，亦經公訴人以101年度蒞字第910號補充理由書更正之（見本院101年度審訴緝字第5號卷第
5頁），是本案起訴書、被告陳郁萍及證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正。又，本件被告所犯事實欄一、（二）部分犯行，亦業經公訴人以101年度蒞字第910號補充理由書（見本院101年度審訴緝字第5號卷第5頁）將原起訴法條更正為藥事法第83條第1項，亦附此敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告於警詢中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其選任辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第
158條之2規定，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第63頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其選任辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳郁萍於本院準備程序及審理中均就前揭犯罪事實均坦白承認，核與證人 周書鏵 、蔡志健於警詢、偵訊中所為證述相符（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1472號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第82至84頁、第85至86頁、第
102至104頁、第42至69頁、第118至119頁、第122至12
5頁、第127至133頁），另有被告陳郁萍（門號00000000
00、0000000000）與證人蔡志健（門號0000000000）、證人周書鏵（門號0000000000）之通訊監察譯文各1份（見偵查卷第19至27頁、第28至29頁即附件一）及證人蔡志健、周書鏵指認被告照片各1張（見偵查卷第70頁、第87頁）、臺灣大哥大、遠傳資料查詢各1份（見本院卷第70至71頁）、本院99年聲監字第308號、第294號、第295號通訊監察書（見本院卷第73至74頁、第76至77頁、第79至80頁）在卷可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。被告所為犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品。
（二）核被告就事實欄一、（一）即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第
8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是被告於事實欄一、（二）所示時、地轉讓予蔡志健之甲基安非他命，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依前所述，被告如事實欄一、（二）所為，自應適用藥事法第83條第1項之規定，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
（四）被告所犯上開事實欄一、（一）之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪9罪、事實欄一、（二）之藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪1罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件如事實欄一、（一）、（二）各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（六）另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）；又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於本件審理中，對於其所犯事實欄一、（一）即附表一編號1至9所犯各次犯行，均全部坦認，至其於偵查中，於100年1月28日經警拘捕到案後雖一度否認部分犯行（即附表一編號2、3、5、9部分），然其就曾經多次販賣毒品予蔡志健、相關通訊監察譯文均與毒品交易有關等情節均予以坦承，參酌當時警方甫開始調查相關涉案情節，及此後檢察官並未就其確定起訴如附表一所載之事實予以詢問被告，致使其無從就其所涉各次犯行再次表示意見之機會，再考量毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑規定之立法目的，係為獎勵犯罪人之悛悔，自不應因偵查機關未予其自白犯罪之機會，而致無法獲邀減輕其刑之不利益歸諸於坦承犯罪之人，是本院認其就上開偵查中檢察官未再次提問之犯行，仍應均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。至被告所犯如事實欄一、（二）藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪部分，雖亦曾於偵查及審判中自白犯罪，惟其依藥事法第83條第1項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂之原則，自不得依上述修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予說明之。
（七）上述被告就事實欄一、（一）即附表一部分，同時有刑之加重、減輕部分，均依法先加後減之。
（八）參酌被告身心、四肢健全，應知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟仍無視施用毒品對於他人身心健康之危害，販賣第二級毒品予他人，對同一證人蔡志健販賣第二級毒品次數高達7次之多，對另一名證人周書鏵販賣第二級毒品之次數亦不僅只1次，實難認本案被告就事實欄一、（一）即附表一部分所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，至於本案被告所犯事實欄一、（二）部分所涉犯藥事法第83條第1項部分，亦無科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無援引適用刑法第59條減輕被告刑度之餘地，被告之辯護人請求依該規定減輕其刑，不足為採。審酌被告明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告販賣、轉讓毒品之對象僅2人，販賣、轉讓之數量亦屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，暨其犯罪之目的、動機及犯後尚能坦然面對犯行，自白認罪，態度尚佳，及其等犯罪手段、目的及參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（九）又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭之各罪，其犯罪時間均係在99年10月至同年11月之間，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定被告之應執行刑如主文所示，以昭炯戒。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第
2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。
1.未扣案如附表二編號一所示之行動電話為被告所申登（見本院卷第71頁），且被告於本院準備程序及審理中均承認前揭門號係其使用（見本院卷第63頁背面、第90頁背面至92頁），係供犯事實欄一、（一）即附表一犯罪所用之物，業如前述，雖未扣案，但無證據證明其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告事實欄一、（一）即附表一各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於被告所為事實欄一、（一）即附表一販賣第二級毒品所得現金，各如附表一編號1至9所示，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是附表二編號二所示之物，雖係透過案外人 張何伍明 所申登（見本院卷第70頁），然被告於本院準備程序及審理中均承認前揭門號係其使用（見本院卷第63頁背面、第90頁背面至92頁），顯見前開行動電話門號均係被告支配所有，供被告犯事實欄一、（二）轉讓禁藥犯罪所用之物，此亦據被告供述明確，另有通訊監察譯文在卷（見附件一編號10），就被告所犯事實欄一、（二）部分，既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處，則依法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，本應依刑法第
38條第1項第2款之規定，於被告所犯事實欄一、（二）所示之罪項下宣告沒收，然此部分既非屬職權沒收之規定，又未經扣案，無積極證據足認該電話尚存在，為免將來執行之困難，爰不予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官林建鼎法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國101年6月14日