裁判字號：智慧財產法院109年行商訴字第88號判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第88號原告日商蒂艾詩股份有限公司代表人 菅原大太郎 （代表取締役社長）訴訟代理人 謝煒勇 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）訴訟代理人 袁月美 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109年
6月18日經訴字第10906305410號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告原起訴聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷，並命被告就第000000000號『URGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP』商標（下稱本件商標）申請案為准予商標之審定。」（見本院卷第15頁），嗣於民國109年11月9日準備程序更正聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷」、「被告應就本件商標為准予商標註冊之處分。」（見本院卷第115頁）。原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，被告亦無異議（見本院卷第115頁），應無行政訴訟法第111條第1項規定之適用。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告前於107年10月26日以「URGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP」商標（聲明不就「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」主張商標權，即本件商標，圖樣如本判決附圖所示），指定使用於被告所公告商品及服務分類第3類之「化粧品、肥皂、洗髮精、去汙粉、牙膏、香水、口氣清新劑、假指甲、假睫毛、假睫毛用膠黏劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標有商標法第29條第1項第3款規定不具識別性之情形，應不准註冊，以109年3月6日商標核駁第404127號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，嗣經濟部以
109年6月18日經訴字第10906305410號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，被告應就本件商標為准予商標註冊之處分，並主張：
㈠原告成立於西元1974年8月21日，專門生產和銷售化妝品及
用具的進出口銷售廠商，為行銷之目的，以本件商標為產品品牌，指定於商標法施行細則第19條所公告商品及服務分類第3類之商品。本件商標係由「URGLAM」及「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」所構成，「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」聲明不專用，前段之「URGLAM」與後段之「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」呈現予相關消費者係不同之感受。「URGLAM」為原告之簡化設計表現，並非一望即知其函意，而「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」則為完整英文單詞之組合表現，本件商標整體予相關消費者之第一寓目印象則明顯有別。再者，經原告以Google搜尋引擎以「URGLAM」為關鍵字進行搜尋，並無以「URGLAM」為相關之既定用語，「URGLAM」並非既存之描述性、說明性、常態性之用詞，原告使用此「URGLAM」為行銷目的，做為商品品牌之創意性及先天識別性。
㈡又依搜尋顯示之結果，不乏諸多報導直接明確以「URGLAM
」為「品牌」稱之，該雜誌編輯等人同時亦為商品之相關消費者們，並不會直覺聯想到其係為宣傳商品之標語或廣告語詞。甚且本件商標已於多數國家取得商標註冊，其中更包括美國、日本、澳洲、菲律賓、紐西蘭、香港…等等。其中多數國家主要或次要使用之語言為英文，均無被告所述本件商標僅由其他不具識別性之標識所構成之現象。再觀本件商標於美國註冊之內容，指定之商品與臺灣相同，亦同樣針對「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」聲明不專用，「URGLAM」有先天識別性之主張並非無據。
㈢被告於他案審查核准之註冊第00000000商標「URDOCTOR」
，該商標針對「DOCTOR」聲明不專用，被告卻認為「UR」或「URDOCTOR」係具有先天識別性，是以，依相同之識別性審查基準及審查密度判斷，本件商標應具有先天識別性，然被告卻無正當理由或理由不足而為差別待遇，已違行政程序法第6條之規定。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠本件商標圖樣係僅由「URGLAM」、「SEXYANDHEALTHY
MAKEUP」分置上下兩列所構成，中文有「妳是富有魅力的；性感又健康的妝容」之意涵，整體商標予消費者印象，通常僅將其視為宣傳之用的標語，不具商標之識別功能，原告聲明不就「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」部分主張專用權，自無前揭聲明不專用規定之適用。
㈡本件商標圖樣係僅由「URGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP
」所構成，經查「UR」係「Youare」之縮寫，「你是（妳是）」之意，是「URGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP」中文有「妳是富有魅力的；性感又健康的妝容」之意涵，指定使用於「化粧品、肥皂、洗髮精、去汙粉、牙膏、香水、口氣清新劑、假指甲、假睫毛、假睫毛用膠黏劑」等商品，為宣傳之用的標語，不具識別性的標識，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自有商標法第29條第1項第3款及第31條第1項規定，應予核駁。
㈢至原告檢送Google查詢資料、報導及實際使用資料等，主張
該等商品廣泛熱銷，並為相關消費者所知悉，具有一定識別性一節，經查該等商品僅限於日本大創銷售，且無銷售金額等；況亦無在臺使用本件商標於指定商品之資料，尚難遽以認定本件商標為國內消費者熟知，為交易上表彰商品來源之識別標識，自不得執為本件商標應核准註冊之論據。
㈣又主張本件商標已於美國、日本、澳洲、印尼、紐西蘭等地
獲准註冊一節，因各國地區民情有別，文化、市場交易及消費者對於商標文字認知等因素均有不同，且商標註冊具有屬地性，識別性之認定仍應依我國國內消費者之認知為斷，故尚難以國外獲准註冊為由，執為應准註冊之論據。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
四、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
原告前於107年10月26日以「URGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP」商標（聲明不就「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」主張商標權），指定使用於被告所公告商品及服務分類第3類之「化粧品、肥皂、洗髮精、去汙粉、牙膏、香水、口氣清新劑、假指甲、假睫毛、假睫毛用膠黏劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標有商標法第29條第1項第
3款規定不具識別性之情形，應不准註冊，以109年3月6日商標核駁第404127號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，嗣經濟部以109年6月18日經訴字第10906305410號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
㈡本件爭點：
本件商標是否有商標法第29條第1項第3款規定之適用?
五、得心證之理由：㈠按商標法第18條第2項規定，商標識別性指足以使商品或服
務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，次按「商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊」，為商標法第29條第3項所明定。又按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，因不具識別性，自不得註冊。商標法第18條及第29條第1項第3款分別定有明文。而商標整體不具識別性時，表示商標圖樣整體無法作為識別商品或服務來源的標識，即使請求聲明整體圖樣或圖樣中之某一部分不專用，商標整體仍不具識別來源之功能，故屬不得為聲明不專用的情形。㈡經查，原告申請註冊之本件商標係由未經設計之大寫外文「
URGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP」所構成，其中「UR」於整體連貫唱呼時可解為「YOUARE」之縮寫，是其整體中譯為「妳是富有魅力、性感又健康的妝容」之意，以之作為商標，指定使用於「化粧品、肥皂、洗髮精、去汙粉、牙膏、香水、口氣清新劑、假指甲、假睫毛、假睫毛用膠黏劑」商品，予消費者寓目印象係在標榜或傳達使用前開商品後可讓人變得富有魅力、性感又健康，應為吸引消費者注意或表達業者經營理念之宣傳廣告用語，不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自不具識別性，而有商標法第29條第1項第3款規定之適用。
㈢又商標法第29條第3項規定，商標圖樣中「包含不具識別性
部分」，且有致商標權範圍產生疑義之虞時，申請人可於聲明該不具識別性部分不在專用之列後獲准註冊；惟本件商標圖樣為「整體」不具識別性，業如前述，故原告就本件商標圖樣中之「SEXYANDHEALTHYMAKEUP」聲明不專用，仍無從適用前揭商標法規定取得註冊。
㈣原告雖主張本件商標業經其使用而具有後天識別性云云。惟
查，依原告於申復階段所提出之店面照片及申復附件3至7之5篇媒體報導，即Google查詢資料、報導及實際使用資料，僅可知本件商標商品有於日本當地商店即日本大創販售，在沒有臺灣使用本件商標於指定商品之資料的情況下，就國內消費者接觸該等商品或前揭報導之情形不得而知，亦即原告未提出本件商標商品在我國行銷期間、銷售數量、營業額、廣告量等證據資料以資佐證，依現有證據資料，尚難認定本件商標業經原告在國內長期大量廣泛使用，已使我國相關消費者認知其為原告用以表彰商品來源之識別標識，而取得後天識別性，因此，原告此部分之主張自非可採。
㈤商標個案審查原則：
⒈按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法
第6條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官會議釋字第59
6號解釋；最高行政法院95年度判字第446號行政判決）。在具體個案審究是否合法與適當，行政機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。各國對於商標之保護均採屬地主義，是商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在。不同人得於不同國家就相同商標取得註冊，故於他國註冊之商標，並非當然得於我國註冊。而商標註冊不僅為商標保護之要件，亦可以此公示方式作為於註冊國取得商標權之證據。準此，被告就本件商標之申請准否，應採商標個案審查原則。
⒉被告應適用現行商標識別性審查基準：
經濟部智慧財產局為審查申請案所制定之商標審查基準，其為業務處理方式，論其法律性質為行政程序法第159條之行政規則，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則為規範機關內部秩序與運作之行政內部規範，有效下達之行政規則，依據行政程序法第161條規定，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，進而構成行政自我拘束原則（參照最高行政法院106年度判字第108號行政判決）。準此，商標審查基準具有拘束智慧財產局及所屬商標審查員之效力。查現行商標識別性審查基準，前於97年12月31日經濟部經授智第00000000000號令訂定發布，98年1月1日起生效，嗣於101年4月20日經濟部經授智字第1012003055
0號令修正發布，並於000年0月0日生效，本件商標於10
7年10月26日申請，適用現行商標識別性審查基準，被告應受該審查基準之拘束。是以，本件商標圖樣為未經設計「U
RGLAMSEXYANDHEALTHYMAKEUP」外文所構成，其中「SE
XYANDHEALTHYMAKEUP」聲明不專用，被告審查認定其不具識別性，洵屬合法正當。
⒊識別性之判斷應依具體個案認定：
商標申請准否，係採個案審查原則，就具體個案審究是否合法與適當，且查前案核准時點之時空背景與考量因素不同，於個案具體審查時涵攝各種判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，而於個案審認結果，自有所不同，自不得比附援引執為本件商標亦應核准之論據。原告雖主張本件商標已於美國、日本、澳洲、菲律賓、紐西蘭及香港等地獲准註冊等語。然查，因各國或地區民情有別，文化、市場交易情況及消費者對於商標文字之認知等因素均有不同，且商標註冊具有屬地性，識別性之認定仍應依我國國內消費者之認知為斷，故尚難以國外獲准註冊為由，執為我國亦應准予註冊之論據。
六、綜上所述，本院審酌商標之先天識別性要件，認本件商標有違商標法第29條第1項第3款之不得註冊事由。準此，被告認本件商標依商標法第29條第1項第3款規定不得註冊，作成應予核駁之審定，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被告就本件商標為准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國109年12月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官彭洪英法官曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年12月24日
書記官丘若瑤