臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第66號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年抗字第66號民事裁定

裁判日期：民國97年03月28日

裁判案由：指定特別代理人

臺灣高等法院高雄分院民事裁定97年度抗字第66號抗告人甲○○代理人乙○○上列抗告人因與相對人丙○○間請求返還出資額等強制執行事件，對於民國96年12月25日台灣高雄地方法院96年度執聲字第16號（94年度執字第48597號）所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人前依台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年度訴字第415號確定判決，聲請強制執行相對人應提出自然企業社帳冊資料，並與抗告人進行合夥財產之結算，相對人已於民國96年5月23日提出上開帳冊資料，惟迄未與抗告人進行合夥財產之結算。相對人雖患有老年性癡呆症為無行為能力人，惟依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第51條第1項之規定，執行法院應為相對人選任特別代理人，以代為清算，而清算屬於他人所得代理之行為，原裁定以本件合夥財產結算之行為係相對人始得為之，非屬他人所能代為履行之行為，而相對人因老年失智症無法與抗告人進行會算，本件已不適於為強制執行為由，駁回抗告人強制執行之聲請，顯有違誤，請求廢棄原裁定等語。
二、按強制執行應依執行名義為之，並以執行名義所載範圍為限，至應為如何之執行，則應依執行名義之內容定之。查本件抗告人據以聲請對相對人強制執行之執行名義為高雄地院89年度訴字第415號確定判決，該判決主文第1項記載：「被告（即相對人）應提出『自然企業社』合夥營業報告書、帳冊資料及其他相關之資料，與原告（即抗告人）進行合夥財產之結算」，有抗告人提出該確定判決為證。是本件強制執行只須相對人提出上開帳冊等資料即可進行合夥財產之結算，而相對人亦已於96年5月23日提出帳冊資料供會算，是本件執行名義所命之給付尚無不明確或不可能而不適於為強制執行之情形。次按，對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。此觀民事訴訟法第51條第1項規定自明。上述規定，依強制執行法第30條之1規定，於強制執行程序準用之。本件相對人陳稱：其現已老年失智症，曾因在馬路上迷路而經屏東縣警察局尋回等語，業據提出高雄市立凱旋醫院診斷書及屏東縣警察局員警工作紀錄為證。抗告人為利強制執行事件之執行，乃聲請原執行法院為相對人選任特別代理人，依上開法條規定，自屬有據。茲參以相對人之之女 蔡玉 於96年4月18日在執行法院陳稱：請給一些時間協助相對人結算及提出帳冊等語觀之，是執行法院選任特別代理人時，自可斟酌選任對該帳冊清楚之人或會計師以利結算。原法院徒以相對人因老年失智症無法與抗告人進行會算，本件已不適於為強制執行為由，而裁定駁回抗告人本件強制執行之聲請，尚欠允洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國97年3月28日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中華民國97年3月28日
書記官梁美姿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。