裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國112年08月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第167號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江○○選任辯護人陳河泉律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第90號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵續字第275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、江○○為址設桃園市○○區○○路000號「足之林足體養生館」中正店（下稱足之林中正店）之按摩師傅，其於民國108年3月31日下午，在上址店內，為代號AE000-A108055之成年女子（56年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）進行腳底及全身按摩時，明知A女同意其按摩碰觸之部位並不包含恥骨、陰唇及陰道內側等部位，且未表示要求除身體按摩外之其他肢體接觸，甚至任由其手指撫摸陰道周圍並插入陰道之意思，其竟基於強制性交之犯意，於同日下午2時許，在上址某按摩房內，假藉A女有婦科之問題，需要按摩相關部位，於未經A女同意之情形下，先以手部觸摸A女大陰唇，恥骨一帶，再以手指觸碰A女之小陰唇，並隨即強行伸入A女陰道內，違反A女意願而對A女為性交行為1次得逞。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、上訴人即被告江○○及其辯護人於本院均不爭執證據能力（見本院卷第52至55頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑之證據：訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：因告訴人A女表示大腿痠痛，我徵得告訴人同意後，於告訴人加價時段為告訴人加強舒緩大腿痠痛，因告訴人之大腿太胖，所以告訴人當時所著店內之日式和褲（係短褲，為外褲）僅能往上拉到7分或8分，我的手無法往上推，我就請告訴人脫掉和褲，我在告訴人的大腿擦上乳液及涼涼膏，告訴人當時是正向朝上躺著，下半身穿著內褲，有1條白色小毛巾蓋住告訴人之下體，我是把手伸進去該毛巾內，再以雙手來回推告訴人之大腿，但我沒有用手觸摸告訴人大陰唇、恥骨，也沒有用手指觸碰告訴人之小陰唇並將手指強行伸入告訴人陰道內，因為告訴人比較胖，我壓得比較深，回拉時之動作太大，可能因此有碰觸到告訴人大腿內側鼠蹊部或陰唇外圍，但我絕對沒有把手指伸進去告訴人陰道內等語。經查：
㈠告訴人就本案遭被告強制性交之歷次證述如下：
⒈於警詢時證稱：我於108年03月31日14時許在桃園市○○路000
號足之林足體養生館要做按摩消費，選了全身按摩1小時50分和腳底按摩40分鐘，總共為新臺幣（下同）2300元，為編號58號男性按摩師帶我進入木板隔間的包廂按摩（包廂編號我記不得了），對方先請我換上他們準備的短袖上衣及短褲，接著讓我泡腳加腳底按摩（時間大約40分鐘），對方在幫我腳底按摩的時候對我說我的婦科方面有問題，表示在全身按摩時會幫我加強婦科方面的按摩來緩解全身痠痛的問題，當下我覺得按摩全身可以加強緩解全身痠痛的問題的話是可以接受的，腳底按摩結束後對方就請我躺在按摩床上幫我按摩全身，對方先按摩我小腿及大腿部分，再來是肩頸及手部部分，對方再按我雙手上臂的時候跟我說我有淋巴氣結的問題，要幫我推開氣結，請我將上衣脫掉，對方一開始先按摩腋下淋巴，接著就突然按摩胸部乳房部分，邊按邊稱按摩乳房位置也可以推開淋巴氣結，雖然我心裡有疑問，但因為對方確實有按摩到痠痛處，所以我相信他的專業讓他繼續按摩（時間大約十幾分鐘），之後對方開始按摩我大腿並跟我說我筋絡很緊，要從頭按摩，可能會按摩到鼠蹊部並問我可不可以接受，我相信他的專業便說可以接受，對方便請我將短褲脫掉留下內褲，在幫我按摩鼠蹊部筋絡時手指原本放於內褲外按摩恥骨，後來在不經意的時候他手指漸漸滑到我內褲裡面，一手在內褲外面按摩恥骨，一手伸入內褲裡按摩大陰唇附近位置，接著就發現他將一隻手指伸入小陰唇內並有向陰道內深入的情形，我當下突然回神並對對方說我會痛並制止他，對方手指就離開陰道改按大腿部分，之後按摩其他部位直至按摩時間結束，結束後我至櫃檯向櫃檯人員索取按摩師的名片及消費發票後我就騎車回家；因為全身都是按摩油，因此我回家後有先沖洗身體，但內陰部我沒有仔細清洗。被告所為有造成我左大腿內側會陰處瘀青、右側近大腿內側近會陰處瘀青、右側會陰上紅腫；事後我有告訴我看護對象負責的護理師；我於108年3月31日21時許於工作地點（詳卷）以口頭告知我在按摩時被人用手指性侵，要去驗傷採證。遭受侵害後，我有於臉書以第三人稱方式發文。我遭受侵害後身體、心理狀況都非常不舒服，我沒有被我老公以外的其他男人這樣碰觸過，在睡眠方面造成我失眠及心理上陰影，一直回想到當天畫面等語（見偵卷第8至12頁）。
⒉於偵訊時證稱：因為我照顧病人2年，剛好我的醫生有提到肝
經、膽經酸痛時可以如何自我按摩減緩疼痛，肝經就是在大腿內側、膽經就是在大腿外側，被告說那就要按摩到源頭，才能夠減緩疼痛，按摩到源頭即鼠蹊部位；被告就請我將店家準備的外褲脫掉，留下我自己的內褲，接著被告就一直在鼠蹊部按摩，另一隻手就放在我的恥骨上，被告說這樣比較好施力，接著我就發現被告的大拇指不斷按摩我的恥骨，後來手指就把我的內褲撥開，被告就將他的手指伸入內褲裡按摩大陰唇、恥骨一帶，接著就還將手指觸碰到小陰唇，還伸入陰道內，當時我不舒服且也會痛，痛的位置主要是因為被告按著我的恥骨，手指又伸入陰道內，所以我的整個生殖器的從恥骨、大陰唇、小陰唇到會陰的部位都會覺得不舒服且會痛，我就說我會痛我不要按摩了，被告才將他的手抽離我的身體；當下我沒有對他提告，我怕被告說是經過我同意的，而且我於3月31日晚上8點還要回醫院照顧病人，我回去以後我越想越覺得我被性侵了，到了晚上11點左右我就對我的主要護士說我去按摩好像被性侵了，並說我要去驗傷，因我臨時找不到看護，請她們幫我看一下病人，我驗完傷我就回來；我結婚前有在診所擔任護士，也有在婦科診所待了3年，對於女性器官我會比較知道，另因為我從事照服員、看護工作近20年，認為術業有專攻，一般就醫時也會遵照醫生所囑附，不管是內診、觸診，因此也相信被告在他的按摩專業下，要幫我消除全身酸痛，所以被告要求我將我的內衣脫下，要幫我按摩我腋下淋巴，我就照做，我也知道腋下淋巴也常被報導與乳房癌症有關，有時我有五十肩，手臂至淋巴的位置也會有酸痛影響，並且當時被告按摩我乳房的方式是用推拿的方式，推過去推過來，並不是用揉或捏的方式，所以我相信被告是以他按摩的專業在對我進行推拿，想不到被告之後在按摩我鼠蹊部時發生這樣的事情；我去驗傷時（哭泣），只有我的恥骨、鼠蹊部有紅腫，到了現在我還要包尿布，不然我沒有安全感，我與我先生原本離婚了，但最近他開始有追求我，但是再進一步的行為，我完全沒有辦法接受，我也因為此事去看精神科，我之前已經好幾年沒有去看精神科了；臉書發文我是以第三人稱的角度說明事發經過，事實上當天是我一個人去，以第三人稱發文，是比較不會讓人知道當事人是我等語（見偵卷第31至33頁）。
⒊於原審證稱：被告在幫我腳底按摩的時候，有跟我講說我的
婦科好像比較弱，我有跟他說我已經更年期了，婦科方面好像不太需要，他是跟我說婦科部分會影響到一些神經末梢等等，我就不疑有他，當時被告按我大腿內側的時候，當時店內提供給我的短褲我有脫下來，是被告請我脫下來的，被告有跟我解釋說會按到鼠蹊部的位置，我當時會同意是因為我相信被告的專業，因為我之前也有在別家店按摩過，可是沒有人跟我講過我婦科方面的問題，我相信被告的專業，所以我覺得這個是可以的，所以我才會答應，之後被告有把手伸進我的內褲裡，但哪一隻手不知道，因為我是躺著，可是我有感覺被告的手指頭有進去我的陰道裡面，被告把手伸進去我的內褲裡面的時候，有按鼠蹊部跟恥骨。我不知道被告用哪一根手指頭伸進去我的陰道裡面，但被告應該有戴著手套，被告手指頭進去我陰道內的時間不久，大概1分鐘內，我當下回過神的時候，我發現被告把手指頭放進去的時候，我回過神我就跟他說我會痛，我不要了，然後被告手指頭就離開了。被告的手指頭要伸進去我的陰道之前，他沒有先問我可不可以進去，被告手指頭一進去我就有制止他，他有把手指頭伸出來，且我只答應被告按在鼠蹊部，沒有答應按在恥骨。後來我離開以後先去採買我醫院必須要用的東西，然後我8點回到醫院把我的病人處理好，我回想這個過程越想越不對，我就覺得為什麼我以前按摩，沒有過這樣子按摩大腿內側的經驗，為什麼被告會有這樣子，而且手指頭還進去，所以我越想越覺得我是不是被侵害了，才會跟護理站的護理師報告說我要去驗傷。當時我沒有跟養生館反應此事，是因為我對性侵的認知是性器結合的侵犯，我不知道手指頭也算性侵。一直到我回去以後，等病人睡著了，我跟護理師討論的時候，我有跟他們講我今天下午有去按摩，可是我覺得我好像被侵犯了，他們就問我怎麼侵犯，我說他好像手指頭放進去，這樣算應該嗎，他們說這樣不應該，我應該趕快去驗傷。後來去驗完傷以後，隔天下午才PO臉書；這件事情事發之後，我一直沒辦法睡覺，而且我會有陰影在，我的病人是男生，我甚至在幫他洗澡的時候都會快速帶過，我跟男醫師在溝通我病人的病況的時候，我都眼睛低低的不敢看醫生，就是我會對男生有一種懼怕感。我一直到現在為止，我唯一有性行為的對象是我先生，我從108年3月31日到現在，我還沒有辦法跟我先生有任何親密行為，連擁抱都不可能等語（見原審卷二第7至59頁）。
⒋由上可知，告訴人於警詢、偵訊及原審審理時均一致陳述被
告在為其進行腳底及全身按摩時，告訴人同意被告按摩碰觸之部位並不包含恥骨、陰唇及陰道內側等部位，但被告在未經告訴人同意之情形下，先以手部觸摸告訴人大陰唇，恥骨一帶，再以手指觸碰告訴人之小陰唇，並隨即強行伸入告訴人陰道內等節，前後陳述大致一致。㈡告訴人之指述，有下列事證足以補強而可以憑信：⒈告訴人就傷勢之診斷證明書：
告訴人於108年4月1日凌晨0時30許，在林口長庚醫院驗傷，經檢查其左大腿內側會陰處瘀青（2×8CM），右側大腿內側近會陰瘀青(1×1CM)、右側會陰上紅腫(1×7CM)一情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（偵字不公開卷第3至6頁），而該驗傷時間距告訴人離開養生館之時間，雖已經過約8小時，然人所受之瘀傷經過一段時間後，始逐漸浮現、明顯，亦與常情尚稱相符，是此驗傷證明自得以參酌，且該驗傷證明所載左大腿內側會陰處瘀青、右側大腿內側近會陰瘀青、右側會陰上紅腫，與告訴人所述前揭情節相符，足以補強告訴人前述遭被告以手按摩、觸摸告訴人大陰唇、恥骨等陳述。且經原審函詢林口長庚醫院，該等傷勢是否可能因告訴人體型較豐滿且長時間行走，雙腿摩擦所致，經該院回覆略以：「就學理而言，如被害人因體型豐滿而長時間行走，較可能造成雙腿内側摩擦紅腫破皮，因行走摩擦而造成瘀青之機率較小，且此病人當初遭標示之瘀青也非兩側大腿較常見之相接摩擦處，故其左大腿内側會陰處瘀青、右側大腿内側近會陰瘀青、右側會陰上紅腫等傷勢較不可能係因長時間行走雙腿摩擦所致」，有林口長庚醫院110年6月2日長庚院林字第1100550558號函在卷足佐（見原審卷一第122頁），益徵告訴人前揭傷痕確係因被告按摩、觸摸告訴人該些部位所致。
⒉告訴人於案發後之情緒、心理等反應：
告訴人自108年4月8日起至109年6月15日多次前往林口長庚醫院就醫，經診斷患有焦慮症及創傷後壓力疾患等病症，且上開期間至門診治療，仍有明顯焦慮情緒及失眠情形等情，有長庚醫院109年6月15日診斷證明書在卷可稽（見聲議不公開卷第7頁），而經原審函詢該院告訴人經診斷罹有該等症狀之成因，又是否與告訴人自述於108年3月31日遭按摩師性侵害相關，經該院回覆：「依病歷所載，告訴人自108年（下同）4月8日起初次至桃園長庚紀念醫院（下稱桃園長庚醫院）精神科系門診就醫，其後持續回診追蹤並於9月9日經診斷為焦慮症及創傷後壓力疾患；病人於4月8日初診時確曾主訴於3月31日遭按摩師性侵乙事，並表示該事件對其造成巨大影響，致其產生情緒及睡眠等諸多障礙，惟臨床上焦慮症及創傷後壓力疾患成因多元，依現今之醫學水準，無法由診斷結果回推其成因是否與特定原因相關，僅可確認病人之症狀符合焦慮症及創傷後壓力疾患；告訴人於桃園長庚醫院精神科初次就診日期即為4月8日，於此之前未有於桃園長庚醫院及本院精神科就診之紀錄」等語，固有林口長庚醫院111年5月17日長庚院林字第1110450449號函在卷（見原審卷二第281頁），然而， 衡之 告訴人於案發日後不久即就醫，顯見告訴人於本件案發後，確因此有相當程度受創之心理、精神表現，倘非真有此事，應不會有如此心理壓力之外在表現，且告訴人於向友人陳述時，告訴人仍不願同事知道（見偵卷第32頁），而告訴人事後更曾以第三人口吻方式於臉書貼文，亦有告訴人提出之臉書貼文截圖在卷可稽（見偵不通開卷第13至15頁）），可見告訴人因擔心自身身份曝光，亦不願此事被他人知悉，實難想像告訴人係惡意杜撰不實事實，藉以構陷被告於重罪之動機，是由告訴人事發後受有相當程度心理傷害之徵狀，足以佐證告訴人上開指述應非虛假。是以，以告訴人陳述當時之心理或認知，堪為告訴人指訴之補強證據，認告訴人之指述，應屬真實，可以採信。
⒊證人即足之林中正店經理 郭寶葉 於原審證稱：我們按摩不可
能指壓、油壓會按到正面，最主要是著重於背面，翻過來正面只是稍微按一下而已，時間剩沒多少都是稍微按一下，正面的部分，只有肩膀而已，女性的客人，乳房的部位是不能按的；在背面按，按到臀部跟腿部的時候，不需要將客人的褲子脫掉，如果客人同意讓師傅按大腿內側，覺得時間不夠，要再加時間，客人會跟師傅溝通，比如說哪邊比較酸痛，針對腰部或者是說大腿、小腿做加強，這樣子，配合藥膏、乳液下去加強，這個必須要跟客人溝通，師傅跟客人溝通，然後加時間，但大腿內側不行，沒有任何一種解除大腿部位痠痛的指壓方式，會需要按到陰部的周邊等語（見原審卷二第73至143頁）。是依郭寶葉前揭證述內容，可知一般按摩之情況，並不會有需要按壓到陰部周邊部位之情況，但被告卻以告訴人有婦科方面之問題，而以手部觸摸A女大陰唇，恥骨一帶，實已非一般按摩師傅所應為，業已超越界線無訛。
㈢綜上，告訴人對案發主要經過前後所證大致相符，且後亦前
往研商，並就診精神科等節，均可供作補強證據，足認告訴人所證被告在為其進行腳底及全身按摩時，告訴人同意被告按摩碰觸之部位並不包含恥骨、陰唇及陰道內側等部位，但被告在未經告訴人同意之情形下，先以手部觸摸告訴人大陰唇，恥骨一帶，再以手指觸碰告訴人之小陰唇，並隨即強行伸入告訴人陰道內等指訴，應屬可信，則被告確有對告訴人為上開強制性交之行為，應可認定。㈣被告所辯及其辯護人之主張均不足採之說明：⒈被告之辯護人為被告辯稱：相關之DNA鑑定結果均未檢出男性
DNA，足見告訴人所述不可採等語，然告訴人之内褲採樣褲底微物，經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，告訴人外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析；告訴人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析，本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與被告比對乙節，雖有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）108年8月2日刑生字第1080049847號鑑定書（見偵卷第25頁）在卷足憑。但據告訴人前揭證述內容，可知被告手指伸入告訴人陰道之停留時間尚屬短暫，且關於被告到底有無戴手套乙節，雖告訴人證稱當時被告有戴手套，然此部分證述客觀上並無其他證據足以認定（詳後述），而被告在按摩時亦有塗抹乳液、油品之情事，是送驗結果未能檢出男性Y染色體DNA-STR型別，未檢出DNA量而未能進行DNA-STR型別分析，亦屬正常，是尚難僅憑此遽為有利於被告之認定。
⒉至原審雖曾勘驗現場監視畫面，有勘驗筆錄及附圖在卷可稽
（見原審卷一第135、140至269頁），然該勘驗結果均非案發現場之監視畫面，而係櫃臺、走廊處等地方，是被告在為告訴人按摩究竟有無戴手套乙節，未能透過此監視畫面得知，蓋被告有可能在外面戴手套，而入內後即將手套脫去，抑或反之，故被告之辯護人以此節主張被告沒有戴手套，而稱告訴人所述不可採等語，尚難憑採。
⒊被告辯護人固為被告辯稱：告訴人稱其從事護理工作，竟不
知以手指侵入陰道為性侵行為，所以當下沒有跟養生館反應此情，顯然違背常理等語，惟按遭受性侵害之女性，於遭受侵害之際，必會有積極大聲哭喊求救、反抗、離開之舉，或事後會立即向警舉報等，乃性別刻板印象與對性侵害完美被害人之迷思。蓋性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、或因礙於人情、面子或傳統貞操觀念影響，不想張揚、或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於立即採取如何之自我保護舉措。從而犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，因人或當時之情況而異，並非以即時報警、大肆宣揚此事為唯一之途徑。是以，告訴人雖未於離去時求救或報警，然此亦為告訴人證稱：當時我沒有跟養生館反應此事，是因為我對性侵的認知是性器結合的侵犯，我不知道手指頭也算性侵等語，業見前述，且告訴人非法律專業人士，對此定義未必熟稔，亦屬正常，是告訴人當係在驚慌下之直覺反應而離去，或因有其他考量而未立即報警，是難以此情即得逕認告訴人所述為不實。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告辯解及辯護人主張，均不足採，被告強制性交犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項第2款定有明文。查被告以其手指插入告訴人陰道之行為，係屬刑法第10條第5項第2款所規定之性交。
㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告以
其手指插入告訴人陰道而對告訴人為性交行為前，先以手部觸摸告訴人大陰唇，恥骨一帶，再以手指觸碰告訴人之小陰唇，為性交之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
三、撤銷原判決之理由：原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，容有未恰，業據本院說明理由如前。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，認被告所為構成刑法第221條第1項之強制性交罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為按摩師傅，為逞一己私慾，利用按摩碰觸告訴人身體之機會，以手指插入告訴人陰道方式對其強制性交，造成告訴人身心受傷，侵害告訴人之性自主權利，破壞告訴人對人之信任，且犯後迄今均未能與告訴人達成和解、取得告訴人原諒及賠償損害，暨考量其犯罪動機、手段、情節及所生損害，兼衡其自陳高中肄業、未婚、月薪約5至6萬元（見本院卷第95頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國112年8月31日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國112年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。