裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第448號民事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第448號上訴人即附帶被上訴人 蔡柏聖 即大聖機車行訴訟代理人 紀冠伶 律師受告知訴訟人乙○○被上訴人即附帶上訴人甲○○訴訟代理人 顧慕堯 律師複代理人 鄭夙芬 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月9日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1848號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新台幣壹拾貳萬肆仟壹佰壹拾元及自民國九十六年九月八日起至清償日止之法定利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下簡稱被上訴人）起訴主張：
（一）民國96年1月18日晚上10時許，伊所有車號000-000號重機車（下稱系爭機車）因騎乘時有搖晃不穩之情形，遂前往上訴人即附帶被上訴人蔡柏聖（下簡稱上訴人）所經營之大聖機車行檢查，上訴人表示系爭機車車架已老化，建議應予更換新車架為佳，亦得以焊接技術修復，修復後可再使用4至5年等語，伊考量舊車無更換高價零件之必要，且
4、5年之使用期限亦足供代步使用，遂同意上訴人以焊接方式承攬修繕，並同時更換排氣管、煞車來令片等零件。嗣上訴人委由技師乙○○進行車架焊接時，乙○○曾告知上訴人：「這應該換新的，若用焊接的不牢靠，有可能會再斷」等語，惟上訴人未告知伊上情，即以客戶要求為由，指示乙○○逕以焊接方式處理。伊於96年1月21日前往取車時，上訴人告知先騎騎看，若有任何問題，隨時找其處理。詎料，伊於96年2月8日上午8時30分許，騎乘系爭機車行經臺北縣三重市重新橋下疏洪道捷運工地時，竟因車架斷裂而摔倒，致左、右手擦挫傷併左手第2掌骨骨折，爰依民法第184條第1項前段、第189條、第193條、第195條等侵權行為規定、民法第227條、第492條、第495條等債務不履行規定以及消費者保護法（下稱消保法）第7條等規定之競合合併關係，請求上訴人賠償損害。
（二）伊請求上訴人賠償損害之項目分述如下：
１、醫療費：伊因傷就診之健保給付費用及自負額合計新臺幣（下同）7萬1837元。
２、復健醫療費用：伊於 馬偕 紀念醫院就已癒合之掌股骨折處進行骨釘拔除手術，並於96年7月18日出院，其後返院複診7次，因之所生醫療費用共計4934元。
３、交通費用：伊手、腳受傷，無法長久站立、平衡或施力扶持，因此，需由家人陪同搭乘計程車就診。伊自96年2月10日起至97年3月6日止前往馬偕紀念醫院就醫及複診18次，以計程車單趟車資200元計算，合計支出計程車資7200元。
４、薪資損失：伊自96年5月8日起至同年月11日止，在馬偕紀念醫院進行骨釘固定手術，醫囑休息2個月以利癒合；嗣於96年7月15日起至同年月18日止，再就手大拇指伸展腱之斷裂進行縫合手術，並就已癒合之掌股骨折進行骨釘拔除手術，醫囑須休息1個月，是伊自本件事故發生後，有5個月期間無法工作。而伊受雇於墾青工業股份有限公司（下稱墾青公司），月薪5萬5000元，則伊因本件事故受傷，自受有上開期間之薪資損失27萬5000元。
５、精神慰撫金：伊除受有多處擦傷及手部骨折外，尚於診治後施以骨釘固定手術，往後並需定期進行復健治療。由於伊為資訊人員，工作極需仰賴手部功能，經此創傷，身心之擔憂及痛苦難以言喻，請求賠償精神慰撫金27萬5000元。
６、上述損害合計63萬3947元，爰請求上訴人如數給付並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人於95年12月21日晚上將系爭機車攜至伊經營之大聖機車行檢查時，伊即告知被上訴人系爭機車車架必須換新，惟被上訴人表示曾問過別家機車行，均稱車架可焊接等語，並要求伊以焊接方式修繕，伊再次慎重地告知被上訴人焊接後之車架容易斷裂、不安全，建議還是以更換新車架為佳，然被上訴人仍表示不久即將換新車，如此時將車架換新，並不划算等語，而一再請託伊幫忙找人焊接車架，且稱車架焊接後，日後騎車時若產生任何問題，願自行承擔其後果等語，伊始同意將系爭機車送請焊接師乙○○進行焊接。從而，伊係依被上訴人之指示送請乙○○焊接系爭機車車架，且被上訴人亦已言明要自負責任，是依民法第496條前段規定，被上訴人自不得主張瑕疵擔保責任。且被上訴人既就伊所提供之服務內容積極主導，提供意見，並非單純消費者，應無消保法無過失責任之適用。又即使有消保法之適用，參照該法第7條第2項規定，亦僅限於伊並未告知危險時，始應負責。而伊於被上訴人於95年12月25日前來取車時，已明白告知以焊接方式之車台不穩固，被上訴人要小心，出事伊不負責等語，即已善盡告知之義務，自毋庸負責。又伊既已告知以焊接方式並不安全，並表示出事伊不負責，而被上訴人仍堅持如此處理，自屬免除其責任。退而言之，至少被上訴人對於損害之發生，亦屬與有過失。
（二）又上開機車第一次焊接時，其堅固程度本即比不上一體成型之鋼架車體，惟其焊接工作亦無任何瑕疵，而本件被上訴人雖騎乘機車在馬路上摔倒，其原因有可能係因碰到路面突起、坑洞所致，或因閃避路面坑洞或異物所致，未必係因車架斷裂。且如係車架焊接不良所生斷裂，該機車車架即應因焊接處斷裂而發生車架搖晃現象，而不致發生自接合處整齊劃一斷裂之理。足見系爭機車係因前輪撞到東西，車臺始往前推致彎曲，造成車架斷裂，亦即係因被上訴人在路上行駛時未小心駕駛而撞及物體所致，與伊無關。且被上訴人於97年3月28日將系爭機車報廢，導致伊無法聲請鑑定車架斷裂之真正原因，即有故意使證據滅失、隱匿之嫌，依民事訴訟法第282條之1規定，應認定系爭機車車架並非因焊接瑕疵所致。從而，被上訴人雖又援引民法侵權行為、瑕疵擔保、不完全給付等規定請求伊賠償，惟並不能證明伊之給付有瑕疵或不完全，自屬無據。
（三）其次，對於被上訴人請求賠償項目中，醫療費7萬1837元之支出伊不爭執，惟復健醫療費及交通費部分，則非必要。至於薪資損失部分，被上訴人每月薪資扣除勞、健保等費用後實領5萬3381元，因此，其每月薪資損失應為5萬3381元。且被上訴人任職資訊主任，並非負重之勞力工作，上開手部傷勢應不影響其工作能力。而上訴人主張之精神慰撫金，亦屬過高等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人41萬1771元，及自96年9月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴，聲明為：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人22萬2176元，及自96年9月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項
（一）上訴人係大聖機車行之負責人，承攬被上訴人所有系爭機車車架修繕工作，並將系爭機車委由技師乙○○以焊接方式修繕完成。
（二）被上訴人於96年2月8日上午8時30分許，騎乘經上訴人修繕完成之系爭機車，行經臺北縣三重巿重新橋下疏洪道捷運工地時摔倒在地，系爭機車車架焊接處斷裂，被上訴人因而受有左手擦挫傷併左手第2掌骨基底骨折、右手擦挫傷等傷害，經先後至臺北縣立醫院及馬偕紀念醫院就診治療，並於96年5月8日起至同年月11日止，住院施以手術骨釘固定，再於96年7月15日起至同年月18日止，住院施以骨釘拔除手術及大拇指伸展腱重建縫合手術。
（三）上揭事實，並有臺北縣立醫院醫療費用收據、全民健康保險門診自付費用收據證明、收據、統一發票、馬偕紀念醫院醫療單據、臺北縣立醫院診斷證明書、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、營利事業登記基本資料查詢、台北縣政府警察局三重分局道路交通事故調查卷宗（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第10至27頁、第82至96頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）被上訴人所受損害是否係因系爭機車車架焊接瑕疵斷裂所導致？
（二）上訴人以焊接方式修繕系爭機車車架，是否應依消保法第7條規定對被上訴人因本件受傷負損害賠償責任？被上訴人另主張上訴人應依侵權行為、承攬契約之瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，賠償其所受所損害，是否有據？
（三）上訴人主張被上訴人業已事先免除其責任，是否可採？
（四）被上訴人各項請求是否應予准許？
１、醫療費用部分。
２、復健醫療費用部分。
３、交通費用部分。
４、薪資損失部分。
５、非財產損害賠償部分。
（五）被上訴人應否依與有過失自負部分責任？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張本件車禍發生之原因係因系爭機車焊接處突然斷裂所致，應堪採信：
１、被上訴人主張本件車禍發生之原因乃因系爭機車車架焊接處突然斷裂，始導致其摔車受傷，而上訴人則抗辯系爭機車車架斷裂之原因係因被上訴人未小心駕駛而碰撞至路面異物所致等語。
２、經查本件車禍經臺北縣政府警察局交通警察隊三重分隊警員至現場勘查結果，事發當時係日間有自然光線、柏油路面乾燥且無缺陷、亦無障礙物，有道路交通事故現場圖、調查報告表（一）影本1份及現場照片2張附卷可稽（見原審卷第84、86、88頁）。而系爭機車於事故發生後，其車架焊接處確已斷裂，為兩造不爭執之事實（見原審卷第138頁），且該處路況既屬正常無障礙，現場亦無任何撞及他車或物體之跡證，即難遽認系爭機車之斷裂係因曾發生碰撞等事故所致。且如係外力撞擊所致，則車身其他部分亦應留有明顯之撞擊損壞跡證，而上訴人迄未能舉證該車何處存有碰撞痕跡，其所辯已難遽信。再如係被上訴人騎車不慎倒地，亦未必足以導致機車車架自焊接處斷裂。綜上事證，被上訴人主張車禍之發生原因，係因系爭機車車架焊接處突然斷裂所致，確堪採信。至於受告知訴訟人乙○○雖於原審證稱依其多年經驗判斷，系爭機車係因前輪撞到東西，車臺才會往前推致彎曲，始造成車架斷裂云云（見原審卷第58頁）。惟乙○○既非車禍發生當時在場見聞之人，其對於車禍發生原因之推斷，並未指明其於科學上確切根據為何，尚難遽信。尤其乙○○係實際對於系爭機車實施焊接者，對於本件車禍究竟係因被上訴人撞及他物，抑係焊接處斷裂所致，具有自身利害關係，上訴人並因此聲請對其告知訴訟，則其證詞之可信度，更屬可疑，自難據以認定上訴人所辯本件車禍係因可歸責於被上訴人自己之原因所致等情屬實。
３、至於上訴人復以被上訴人事後將系爭機車報廢，致使無法鑑定其確實之斷裂原因，係屬故意使證據滅失、隱匿，妨害伊舉證，依民事訴訟法第282條之1規定，應認定伊關於該機車並非因焊接瑕疵而斷裂肇事之主張為真實云云。惟查本件自被上訴人於96年8月30日起訴時起（見原審卷第2頁），至原審終結時為止，上訴人從未聲請將系爭機車車架送請鑑定，反而係被上訴人在97年1月17日原審審理中具狀聲請以車架實體進行鑑定其原因（見原審卷第147頁），惟原審僅採函詢汽、機車同業公會之方式而未行實物鑑定，則被上訴人於嗣後始將系爭機車車架報廢，顯無妨害他造證明之故意，與民事訴訟法第282條之1規定並不相當，上訴人認應以伊關於該機車斷裂原因之主張為真實，顯非可採。而本件車禍事發時機車車架焊接處斷裂係屬客觀之事實，復無確實證據足認係因外力撞擊所招致，則被上訴人主張係因車架焊接不穩固而斷裂，自堪採信。
（二）被上訴人主張上訴人所提供之焊接服務，欠缺可合理期待之安全性，應依消保法第7條規定負損害賠償責任，應屬有據：
１、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入巿場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消保法第7條定有明文。又所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀之同法第2條第2款規定即明。
且企業經營者主張其商品於流通進入巿場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，同法第7之1條亦定有明文。
至於何謂「服務」，消保法並未設明確之定義性規定，惟參照同法第7條係將從事設計、生產及製造商品與提供服務之企業經營者並列，且該條第1項亦明定服務提供人應確保其服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，可得推知該法所謂「服務」，應係指直接從事於商品之設計、生產、製造者以外，且本身蘊含安全或衛生上潛在危險之服務行為而言，可堪認定。而查本件上訴人對於被上訴人所提供之機車車架焊接服務，其焊接品質之良窳直接關係機車駕駛之安全性，難謂並非潛藏任何安全上風險之行為，則依其所述，自屬消保法所規範之「服務」行為；且上訴人經營大聖機車行，亦係以提供機車修繕服務為營業，更難認非屬「企業經營者」。
２、至於上訴人復以係被上訴人自己要求不更換車體，只須焊接即可，已積極主導服務之內容，並非消費者云云。惟查所謂「消費者」，依消保法第2條之立法解釋，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。又所謂「消費」，係與「生產」相對之概念，是故除生產活動外，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面滿足人類欲望之行為，即屬消費行為。本件被上訴人將機車交由上訴人焊接修繕，縱使對於修繕之內容有所要求，亦屬定作人於接受承攬人服務過程中之指示，其仍係以接受上訴人所提供之修繕服務為目的，並非參與上訴人之「生產行為」，且被上訴人復係焊接修繕服務之最終受領者，並未用於再行「生產」，其屬消保法所定義之「消費者」，略無可疑。從而，上訴人辯稱被上訴人並非消費者，不得主張適用消保法，經核亦無可採。而本件既有消保法之適用，則依前所述，上訴人就其所提供之修繕服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，即應負舉證之責任。
３、查上訴人受被上訴人委託修繕系爭機車車架時，乃係將系爭機車交由焊接師傅乙○○以焊接之技術直接將已斷裂之車架接和，嗣於96年2月8日發生本件車禍後，上訴人復前往車禍現場將系爭機車載運至焊接師傅乙○○處，重新以焊接之技術將斷裂之車架再次接和，並在車架斷裂處兩側佐以鐵片各一加以焊接補強，此為兩造不爭之事實，並有系爭機車照片2張在卷可稽（見原審卷第91頁）。則如首次焊接確實無任何安全上之缺失，何致在無外力碰撞之情形下車架竟自焊接處斷裂。且首次焊接方式如已具備可期待之安全性，何須於第二次焊接時再為不同處理。至於上訴人主張焊接實務上均係如此，而第二次焊接時係因焊接處已脆化，乃另焊接鐵片固定云云。惟原審依上訴人之聲請函詢台北縣機車商業同業公會，亦僅函復系爭機車老舊，且舊款車架取得不易，同業均以焊接方式處理等語，有該會97年2月20日北縣機商忠字第0970220005號函在卷可按（見原審卷第157頁），但並未能證明上訴人所指焊接同業均有所謂首次焊接與第二次焊接應為不同處理之通例存在，則其所辯自難遽採。復參以乙○○於本院陳稱伊與被上訴人從未曾見過面，係上訴人託伊焊接，此部車焊了2次，第1次伊見該車已甚為陳舊，但因上訴人稱車主要省錢，焊一焊可以坐即可，伊不知道車主之身材如此魁梧，否則伊就不會焊了等語（見本院卷第100頁反面）。亦即實際為系爭機車焊接之乙○○顯亦認為上訴人，未顧及被上訴人之情況而承攬本件車架焊接業務，不無安全上之顧慮。除此之外，上訴人復無法舉證其於所提供之焊接服務，確實符合依當時專業水準而通常可以合理期待之安全性，則依前所述，被上訴人主張上訴人應就系爭機車車架斷裂肇事導致伊所受傷害，依消保法第7條規定負害賠償責任，經核確屬有據。至於上訴人另辯稱本件即使適用消保法第7條規定，伊亦已事先告知危險，即不須負責云云。惟查消保法第7條第2項雖規定「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」，惟此僅係就商品或服務之性質上內含危害消費者之可能性時，企業經營者須負警告及告知義務之規定而已，然並非企業經營者一旦事先為警告，即不須就其所提供之商品或服務，確保其具有得合理期待之安全性，更非於商品或服務欠缺安全性，導致消費者損害，得據以主張免責之依據，至為明顯，上訴人此部分抗辯，亦非可採。
（三）上訴人抗辯被上訴人已預先免除其賠償責任，並非可採：上訴人雖又謂伊曾告知被上訴人以焊接方式處理，出事伊不負責，業經被上訴人首肯，係屬事先免除其責任等語，惟為被上訴人所否認。而查上訴人所舉證人 黃銘輝 雖於原審結證稱：「…原告（即被上訴人）牽機車過去的時候機車車底已經斷成兩截，我還跟原告說機車已經變成這樣了你還敢騎，原告說所以才要牽來修理，當時被告（即上訴人）跟原告說整個要換新的，但原告說車子先將就焊接一下，過不久要換新的，被告就說如果我幫你焊接的話，出事我不負責，在馬路上不可以騎太快，遇到坑洞要閃，被告就將車子載去焊接。當時原告是自己將機車騎到被告機車行門口，沒有載其他人來，在門口談機車修理的時候我在旁邊有聽到…」（見原審卷第59頁），惟黃銘輝上開證述僅係指上訴人曾片面為上開陳述，但並不能證明被上訴人方面亦確有免除上訴人責任之表示。且被上訴人既委請上訴人焊接機車，欲再供騎乘之用，當然期待焊接後仍應有基本上之安全性，如謂被上訴人當初之真意為不論焊接具有何等缺失，及發生如何程度之後果，均願自行承擔，尚難認符合常理。更何況，本件上訴人既應負消保法第7條所定之損害賠償責任。而消保法所定企業經營者對消費者或第三人之損害賠償責任，不得預先約定限制或免除，該法第10條之1定有明文。則即使本件確如上訴人所言，被上訴人當時首肯上訴人所稱出事不負責任之陳述，上訴人仍無從據以主張免責。
（四）就被上訴人所主張之各項損害數額，分別審酌如下：
１、被上訴人主張伊因本件系爭機車於駕駛中車架斷裂倒地受傷支出之醫療費用7萬1837元部分，上訴人就此並不爭執，自堪認定。
２、至被上訴人主張其因本次事故於馬偕紀念醫院施行手術出院後，仍返回該院複診7次，支出醫療費用共計4934元部分，已提出該院醫療單據影本7紙為憑（見原審卷第187至190頁），核無不合。上訴人空言否認此部分支出，並非可採。
３、又被上訴人主張其因手腳受傷，無法長久站立、平衡或施力扶持，必須由家人陪同搭乘計程車就診，至97年3月6日止，先後共18次（見原審卷第191頁附表），因而支出計程車資合計7200元等語，亦為上訴人所否認。經核被上訴人就此部分支出僅提出計程車收據9紙為證，其金額合計為1930元（見原審卷第112頁至114頁），則此部分尚無不合。至於其餘部分，被上訴人並未證明其確係必要，且依其所提出之診斷證明書所載之傷勢主要為手掌部（見原審卷第9頁、第26至28頁），亦難認當然必須長期搭乘計程車就醫，其此部分交通費用之主張自非可採。
４、另被上訴人主張其原受僱於墾青公司，月薪5萬5000元，因本件事故，自96年2月8日起至同年4月7日止、自同年5月8日起至同年7月7日止、自同年7月15日起至同年8月14日止，共計5個月無法工作，請求上訴人賠償工作損失27萬5000元部分，業據提出墾青公司出具之薪資表及未上班證明各1份為據（見原審卷第24、70頁），而上訴人並不爭執被上訴人在前述期間未上班之事實，惟否認被上訴人所受傷勢確已達無法工作之程度，並主張被上訴人計算薪資損失之標準時應扣除被上訴人之勞、健保費用及福利金合計1619元等語。經查被上訴人於96年2月8日受傷後，於同日至臺北縣立醫院急診治療，經醫囑「宜休息兩個月」，復自96年5月8日起至馬偕紀念醫院住院施以骨釘固定手術，於同年月11日出院，醫囑「宜多休息貳個月」。又自96年7月15日起至同年月18日止再至該醫院住院施以骨釘拔除手術，出院後同經醫囑「宜多休養壹個月」，有上開醫院出具之診斷證明書影本3份在卷（見原審卷第25至27頁）。而經原審就被上訴人因上開傷勢影響勞動能力之程序函詢台北縣立醫院及馬偕紀念醫院，台北縣立醫院復稱：「約需休息兩個月，避免負重工作，若有從事勞工工作，則無法負力。」、馬偕紀念醫院復稱：「其骨折癒合後並不會影響勞動能力，會影響之時間約為3至4個月」，有台北縣立醫院96年12月6日北縣醫歷字第0960010458號函、馬偕紀念醫院96年12月17日馬院醫骨字第0960004229號函附卷足憑（見原審卷第135頁、141頁）。又證人即被上訴人受僱之墾青公司之會計丙○○亦於本院證稱被上訴人係於該公司從事電腦業務，因本件車禍而申請工傷假共5個月未上班，但因屬職業災害，故墾青公司依勞動基準法支付5個月薪資等語（見本院卷第150頁、151頁）。則被上訴人所受傷勢雖僅集中在手部，惟其既係於墾青公司擔任資訊電腦業務，工作內容包括電腦軟、硬體的維護，依常理其工作之執行確需賴手部操作電腦，則其因本件車禍受有左掌掌骨骨折之傷害，在上開5個月之休息時間內，即使身體其他部分尚屬正常，惟手部仍然無法負力，有上開診斷證明書可按，則被上訴人主張其手部之傷勢確實導致其於上開期間內無法工作等語，應堪採信。而被上訴人在墾青公司月薪5萬5000元，每月應扣勞保費、健保費及福利金合計1619元之事實，有上開薪資表為證。雖上訴人辯稱其薪資損失時應以被上訴人每月實際領得之薪資為據。惟雇主於給付薪資時，基於法律而代扣之各種稅費、保險法等，仍係原薪資之一部分，於計算勞動損失時，仍應計算在內（最高法院94年度臺上字第2128號判決意旨參照）。從而，被上訴人主張因本件車禍受傷以致無法工作期間為5個月，以其月薪5萬5000元計算，其受有薪資損失27萬5000元（55,000×5＝275,000），應屬有據。至於證人丙○○雖證稱本件被上訴人因車禍休息5個月，係屬職業災害，墾青公司仍依勞動基準法規定支付5個月全薪，嗣因被上訴人受領部分勞工保險傷病給付，其金額有匯還公司等語（見本院卷第150、151頁）。惟被上訴人因本件事故發生對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權、依勞動基準法對於雇主之職業災害補償請求權，以及勞工保險之傷病給付請求權，雖然併存，但勞動基準法第59條規定所定雇主對於勞工之勞災補償給付義務，與上訴人之侵權行為責任，其給付目的、成立要件及給付範圍未必相同，能否成立不真正連帶債務，並非無疑（最高法院95年度台上字第2779號判決意旨參照）；又勞工保險條例亦未明定勞工保險人支付傷病給付之保險金後，被保險人對於引致災害之第三人之損害賠償請求權即由保險人代位取得。則被上訴人對於上訴人因本件事故所生之薪資損失賠償請求權，並不因雇主依勞動基準法補償職業災害，或已請求勞工保險傷病給付而受影響。從而，被上訴人主張上訴人仍應賠償此部分之薪資損失，仍屬有據。
５、就被上訴人請求非財產損害賠償27萬5000元部分，經查被上訴人因本件車禍受有左手第二掌掌骨骨折之傷害，先後入院施以骨釘固定及拔除手術，已如前述，其精神上自受有相當之痛苦。而被上訴人受雇於墾青公司擔任資訊主任一職，而上訴人則經營大聖機車行，從事機車修繕之業務。而兩造名下均無其他財產，有原審及本院依職權調取稅務電子閘門財產所得調件明細表1件存卷可查（見原審卷第78至79頁、本院卷第110頁、111頁），是本院斟酌兩造社會地位、資力以及上訴人加害程度、被上訴人所受傷勢等情狀，認被上訴人請求精神慰撫金27萬5000元尚屬過高，應核減為6萬元為適當，逾此部分之精神慰撫金請求，即無理由。
６、綜上所述，被上訴人因本件車禍所受損害之數額，應以41萬3701元為相當。
（五）被上訴人就本件事故與有明顯過失，應自負10分之7之責任：
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217條第1項定有明文。且此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。而其所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院79年台上字第2734號判例、94年度台上字第1855號判決意旨參照）。本件被上訴人明知自有之系爭機車已甚為老舊（見原審第71頁所附照片），而上訴人亦曾提醒以焊接方式處理有安全上之顧慮，亦經前述證人黃銘輝證述屬實，惟被上訴人為求節省，仍然要求上訴人僅將車架焊接，顯然對於自身安全，實過於大意。且依乙○○所述，被上訴人之體型高大，則對於上開僅以焊接處理之破舊機車所承受之壓力更為明顯。又依現場圖及照片所示，肇事現場係彎道（見原審卷第84、88頁），機車於該處行駛時，更將增加車體之側向壓力，則以系爭機車之狀況而言，被上訴人理應預料其危險性更高，惟被上訴人對於上開危險因素均未予注意，以致發生車架斷裂，倒地受傷，其對於自身安全之維護顯然亦欠缺足夠之警惕，對於損害之發生明顯與有過失。而審酌系爭機車除由上訴人焊接之短暫時間以外，其餘期間均在被上訴人管領中，其對於該機車之安全性於騎乘前應得隨時注意，惟其卻明顯欠缺足夠警覺，而上訴人則僅係收取低廉之焊接費用而已，對於該機車焊接後，得要求其確保安全性之程度不高。從而，就本件事故之發生，本院認可歸責於被上訴人之程度高於上訴人，而被上訴人應自行負擔損失之10分之7，上訴人僅應就其餘之10之3負賠償責任，始屬公平。
２、準此，被上訴人就本件車禍所受損害，經扣除其應自行負擔之數額後，得請求上訴人賠償之數額應為12萬4410元（計算方式：413701元×3/10＝124110元，元以下4捨5入）。
（六）本件被上訴人依消保法第7條規定請求上訴人賠償損害，既有理由，則其雖另依侵權行為、承攬瑕疵擔保、不完全給付等法律關係，請求上訴人賠償損害，經核上開各請求權之基礎，其聲明相同，係屬求為同一判決之重疊競合關係，則其中依消保法第7條之請求既屬有據，其餘競合之法律關係，得請求賠償之範圍，亦無不同，即毋庸再予審酌，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人依消保法第7條規定，請求上訴人賠償12萬4110元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月8日（見原審卷第37頁）起至清償日止之法定利息部分，確有理由，應予准許。而逾其數額之賠償請求，則屬無據。則原審就上開應准許部分，為有利於被上訴人之判決及依職權宣告假執行，並依上訴人之陳明，酌定金額為免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨，求予廢棄，為無理由。而原審判決命上訴人給付逾上開應准許部分，及該部分假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，應有理由，爰改判如主文第二項所示。至於被上訴人就原審判決其敗訴部分，亦提起附帶上訴，經核並非有據，自應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條前段，判決如主文。
中華民國97年12月3日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官邱瑞祥法官黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年12月3日
書記官王敬端