裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年抗字第492號刑事裁定
裁判日期：民國109年10月22日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定109年度抗字第492號抗告人 王彩育 上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年9月10日裁定（109年度聲再更一字第1號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人聲請再審意旨略以：抗告人於民國107年3月15日17時，在臺南市○區○○路000○0號住處廁所內，施用第一級毒品海洛因1次，嗣與友人於翌日9時20分許，在臺南市安南區之「動力火車遊戲場」後方停車場時，因行跡可疑，遭警方盤查，並徵得抗告人同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。又於107年7月21日0時許，在前揭住處，以同置於針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。因另案通緝，為警於同日17時30分許緝獲，當場扣得海洛因及甲基安非他命各1包、注射針筒2支等情，業經原審法院以107年度訴字第1086號判決判處施用第一級毒品罪，分別處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑1年確定在案。且於判決理由中說明⒈施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪；⒉同時施用第一級毒品及第二級毒品之行為，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處，有該案判決書可稽。然觀之本件確定判決（原審法院108年度易字第380號）所認定之犯罪事實是受判決人於107年7月21日17時30分許，為警緝獲，當場扣得海洛因、甲基安非他命各1包，所示之人、事、時、地、物、行為大致相同，本案受判決人之行為是施用毒品前持有毒品之低度行為，業經前開確定判決論述「施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪」，顯已經判決確定，本案雖經檢察官再為起訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，法院本應為免訴之判決，因原審法院107年度訴字第1086號刑事判決先於本件確定刑事判決確定前已存在，而未及調查、斟酌，致本件刑事判決有罪確定，依同法第420條第1項第6款、第3項規定，自得聲請再審云云。
二、本件抗告意旨略以：本件確定判決所認定抗告人持有毒品之犯罪事實，已為原審法院107年度訴字第1086號判決確定，此部分為該判決效力所及，倘認該前確定判決就此部分有違誤情事，自應就107年度訴字第1086號確定判決提起再審或非常上訴等程序予以糾正後，始得再行正常訴訟程序訴追，在107年度訴字第1086號確定判決尚未經撤銷之前，本案雖經檢察官再為起訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，法院本應為免訴之判決，依據前揭法條規定，受判決人自得為本件再審之聲請，原審法院諭知本件再審之聲請駁回，於法有違。
三、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。次按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條定有明文。是以新事實或新證據，固不以具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」為限，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性。
四、經查：㈠抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107
年度訴字第1086號判決其犯施用第一級毒品罪，2罪，各處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年；又犯持有第一級毒品罪，經原審法院以108年度易字第380號（下稱原確定判決）判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定在案，有抗告人前案紀錄表及刑事判決書影本2件在卷可稽。抗告人主張原確定判決所認定之持有第一級及第二級毒品犯行與前案（107年度訴字第1086號）確定判決之持有事實相同，而「施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪」，故原確定判決為前案確定判決既判力所及，應為免訴判決云云。
㈡然原審法院107年度訴字第1086號確定判決所認定聲請人施用
第一、二級毒品之犯罪時間為「107年7月21日0時許」，而原確定判決所認定聲請人持有毒品之犯罪事實則為「107年7月21日2時許，在臺南市安定區某處，向真實姓名年籍不詳而自稱『 陳重志 』之人，以2千元之代價，同時購入海洛因1包、甲基安非他命1包」，先後2案聲請人均為有罪表示乃改依簡式審判程序判決，有上開2案刑事判決書影本附卷可參。依上開2判決書所載犯罪事實可知，原確定判決所認定聲請人持有毒品之犯罪行為乃發生在前案施用毒品之後，既為聲請人施用毒品後新發生之持有毒品犯罪行為，自無所謂「施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪」，而應為免訴判決之問題。
㈢況且，抗告人於前案偵訊供稱：扣案2包毒品是我新買的，還
沒用就被警察查獲了，不是我之前施用剩下的等語（107年度毒偵字第2338號卷第41至42頁），檢察官乃據此另行簽分偵案以偵辦原確定判決之持有毒品罪，此有該簽呈在卷可按（107年度毒偵字第2843號卷第3頁），益見原確定判決所認定抗告人之持有毒品，係發生於前案施用毒品之後，並非同一案件，自無「曾經判決確定」而得以免訴之適用。
㈣何況，抗告人亦未提出任何新證據足證原確定判決所認定之
犯罪時間有所錯誤，其原確定判決持有毒品之犯罪時間應早於前案施用毒品之時間，實無從認有何原確定判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或者判決確定後始存在或成立，並得以合理相信其足以動搖原確定判決之所謂「新事實」、「新證據」之存在。至於抗告人翻異前詞之辯解，本非屬新事實、新證據之提出，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款後段所定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之要件不合。
五、綜上，原審法院以抗告人依前開事由聲請再審，為無理由，因而駁回其再審之聲請，並無違誤，本件抗告，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年10月22日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官顏惠華中華民國109年10月22日