裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1994號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1994號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十九年度訴字第九六號，中華民國九十九年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六四九三號、第一六四九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：（一）被告乙○○明知大麻係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，屬違禁物，不得販賣、轉讓，竟仍分別基於販賣及轉讓第二級毒品之犯意，先向綽號「小寶」不詳姓名年籍之人販入第二級毒品大麻後，再以其所持用之門號0000000000號行動電話，分別販賣毒品予：１、 呂良基 部分：（１）於民國九十八年八月十四日晚間十九時五十六分許，以其所持用上開門號行動電話與綽號「Ｈｅｒｎｒｙ」之呂良基所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於翌（十五）日某時，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號九樓之四住處附近或天母東路某處，以每包十公克新臺幣（下同）七千五百元之價格，販賣第二級毒品大麻一包予呂良基。（２）於九十八年九月七日，與呂良基以前述門號行動電話通聯後，在上述地點，以相同價格，販賣第二級毒品大麻一公克予呂良基。２、 溫偉光 部分：（１）於九十八年八月十日晚間二十一時十一分許及二十二時四分許，以其所持用上開門號行動電話與綽號「Ａｌｌｅｎ」或「Ａｒｏｎ」之溫偉光所持用門號0000000000號行動電話通聯後，在上開地點，以每包十公克七千元之價格，販賣第二級毒品大麻二包予溫偉光。（２）於九十八年九月七日晚間二十三時三十六分許及二十三時三十八分許，雙方以前述門號行動電話通聯後，在上開地點，以每包十公克七千元之價格，販賣第二級毒品大麻一包予溫偉光。（二）被告乙○○於九十八年十一月二十九日凌晨一時許，在臺北○○○區○○○路與新生北路交岔路口，以二萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小宋 」之男子，購得第三級毒品愷他命五十公克，欲供己施用而持有之。嗣為警於九十八年十二月二日下午十六時五分許，在其上址住處查獲，並扣得第三級毒品一包純質淨重四十六．七八公克。因認被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、同條例第十一條第五項之持有第三級毒品等罪嫌等語。
二、原判決以檢察官認本件被告乙○○涉違反毒品危害防制條例等案件，與該院九十八年度訴字第三九九號違反毒品危害防制條例案件（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一０一五三號、第一三一四七號、第一三一四八號、第一三一四九號、第一三四三四號、第一四九四七號、第一四五五五號、九十八年度毒偵字第一五九０號，下稱前案），為相牽連案件而追加起訴，然前案之被告為 朱家宏 、溫偉光、 羅冠明 、呂良基、 吳文鼎 ，有前案之起訴書在卷可考，被告乙○○並非前案之被告，即本案與前案間尚無符合一人犯數罪之要件，且依卷附前案起訴書之起訴意旨，被告乙○○亦非與前案已經之起訴被告朱家宏等五人共犯一罪或數罪之人，另前案被告溫偉光、呂良基固為本案被告乙○○販賣第二級毒品大麻之對象，惟於前案被告溫偉光、呂良基均係被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，而其等所涉之犯罪事實亦均與本案被告乙○○無關，是自無從認定本案與前案間有何數人同時在同一處所各別犯罪之情，從而，前開追加起訴之被告乙○○所涉販賣第二級毒品、持有第三級毒品等犯行，顯與已起訴之前案間，尚難認有何刑事訴訟法第七條所規定之情形，揆諸前開說明，本件追加起訴顯不合法，爰不經言詞辯論逕為不受理之判決等語，固非無見。
三、惟查：
（一）「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」、「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」，刑事訴訟法第二百六十五條第一項、第七條分別定有明文。查本案被告乙○○固非屬前案之被告（即朱家宏、溫偉光、羅冠明、呂良基、吳文鼎），亦非與前案之被告共同犯罪，此有前案之起訴書附卷可稽，是被告乙○○雖非屬刑事訴訟法第七條第一款、第二款所稱之牽連案件，惟刑事訴訟法第七條第三款所稱之犯罪，尚有「數人同時在同一處所各別犯罪者。」亦屬相牽連之犯罪。
（二）查本件檢察官起訴書第一頁就被告乙○○販賣第二級毒品大麻予呂良基部分，係記載「於九十八年八月十四日十九時五十六分許，以其所持用上開門號行動電話與綽號『Ｈｅｒｎｒｙ』之呂良基所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於翌（十五）日某時，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號九樓之四住處附近或天母東路某處，以每包十公克新臺幣（下同）七千五百元之價格，販賣第二級毒品大麻一包予呂良基」，此有本案檢察官追加起訴書多份附卷可稽，而前案（即原審九十八年度訴字第三九九號違反毒品危害防制條例案件）之起訴書中有關該案被告呂良基、被告溫偉光之部分，於犯罪事實欄一（七）部分，則係記載「溫偉光與呂良基基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十八年八月十四日至十六日，在臺北地區某處，先以七千元之低價販入第二級毒品大麻十公克，再以二千七百元之價格，販賣第二級毒品大麻三公克予 陳伯彥 而賺取差價。」，則本件被告乙○○被訴於九十八年八月十四日至十五日間販賣第二級毒品大麻十公克予呂良基，如即為前案檢察官於犯罪事實欄所記載呂良基被訴販入第二級毒品大麻十公克之時間，則因「販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。」（詳最高法院六十七年台上字第二五００號判例意旨），被告乙○○被訴於前揭時間販賣第二級毒品大麻予呂良基之事實，顯然與前案呂良基被訴販入第二級毒品大麻並持有之犯罪事實，係屬刑事訴訟法第七條第三款所稱「數人同時在同一處所各別犯罪者。」之相牽連犯罪。況「刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，為刑事訴訟法第二百六十五條第一項所規定。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。」（詳最高法院九十年度台上字第五八九九號判決意旨），是原審逕諭知不受理之判決，顯有違誤。
（三）又本件依臺灣士林地方法院檢察署九十九年四月六日甲○清堅九八偵一六四九三字第三一七八號函送原審審理之函文主旨載明：檢送本署九十八年度偵字第一六四九三號、第一六四九四號被告乙○○毒品危害防制條例案卷共十宗，起訴書正本五份，請查照辦理；函內說明一則記載：一、依據刑事訴訟法第二百六十四條（即規定起訴之程式與起訴書應記載事項）規定辦理，並非引用刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴法條，則本件檢察官雖於起訴書內記載為「追加起訴」，然是否屬一新獨立起訴案件？原審未經明察，遽認本件係檢察官起訴為不合法，而判決不受理，尚嫌率斷，檢察官據此提起上訴，其上訴為有理由，爰由本院將原判決撤銷，並為維護被告審級利益，發回原審法院更為審理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百六十四條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國99年6月15日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年6月15日