裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第129號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第129號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃松田選任辯護人謝文明律師上訴人即被告 翁國雄 選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 劉家宏 律師上訴人即被告 陳繼本 選任辯護人 王正宏 律師上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣台南地方法院100年度易字第1441號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署100年度營偵字第1639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁國雄前因妨害自由、恐嚇及強盜等案件，經本院於民國91年10月29日，以91年度上訴字第939號判處有期徒刑2年、2年6月、5年6月，並定應執行刑有期徒刑9年6月，由最高法院以92年度臺上字第1132號駁回上訴確定，再由本院於96年
8月1日，以99年度聲減字第668號裁定將上開有期徒刑2年減為1年，並與上開有期徒刑2年6月、5年6月定應執行刑有期徒刑8年6月確定，嗣執行至98年10月6日縮刑假釋出監，至99年4月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。陳繼本前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度嘉簡字第942號判處有期徒刑5月，嗣經同院以96年度聲減字第1342號減刑為2月15日確定，而於97年2月29日易科罰金執行完畢。
二、詎翁國雄、陳繼本均不知惕勵，經黃松田提議，其2人遂與黃松田基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100年11月11日（起訴書誤為11月10日，經檢察官於原審當庭更正）上午9時許，由翁國雄駕駛車牌號碼00-0000號小貨車搭載黃松田、陳繼本，至位於臺南市後壁區烏樹林1050號之國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處烏樹林營區西側嘉南大圳旁之九重葛圍籬缺口旁邊，將上開小貨車停放在該九重葛圍籬缺口外之產業道路，攜帶翁國雄所有、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之兇器即扳手5支、乙炔3桶、氧氣鋼瓶2瓶及切割噴嘴1組，經由該九重葛圍籬缺口，進入空置之烏樹林營區內，由黃松田、翁國雄分持上開扳手、乙炔、氧氣鋼瓶及切割噴嘴，持續將該營區房舍之鐵片、C型鋼、H型鋼拆解切割，竊取得手，三人再經由上開九重葛圍籬缺口，共同將部分拆解竊取之鐵片、C型鋼、H型鋼搬運放置在上開小貨車上（總重1265公斤），另有業經切割，然因超重無法立予載運之鐵片、C型鋼、H型鋼則留置於現場。嗣翁國雄駕駛上開小貨車搭載黃松田、陳繼本，於同日近晚間
9時40分許離去，經據報埋伏之員警旋於同日晚間9時40分許，在臺南市後壁區172線烏樹林段台糖農場內產業道路查獲，並扣得上開總重1265公斤之鐵片、C型鋼及H型鋼一批（業經領回），暨上開扳手5支、乙炔3桶、氧氣鋼瓶2瓶及切割噴嘴1組。
三、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：㈠本件下引卷附之供述證據，被告黃松田等3人及其等選任辯
護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第52頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
㈡卷附之現場照片18張（見警卷第57-65頁），性質上乃係以
相機拍照此種機械之方式所留存之影像，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非屬文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員於偵辦本案時，就查獲之物、現場、犯罪工具等所拍攝之照片，經核亦無違法取證之情事，並與被告等本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告黃松田於原審及本院坦承不諱。訊據被告翁國雄雖於準備程序承認竊盜犯罪，惟於審理中復翻稱伊誤認該些廢鐵係無主物，伊無不法所有之主觀犯意云云。另訊據被告陳繼本固承認其與被告黃松田、翁國雄共同至現場，由黃松田、翁國雄2人為上開拆解切割鐵片及鋼材，3人並共同搬運至小貨車上之行為，暨被告3人上開為警查獲之過程無訛，惟矢口否認涉犯竊盜行為，辯稱：是被告黃松田僱用我去工作，說要搬東西，我以為是黃松田承包的工作，我不知道那○○○區○○○○○道黃松田及翁國雄是偷東西，我並無參與拆解切割鐵片及鋼材之工作云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃松田、翁國雄迭於警詢、偵查及
原審審理中坦承上開竊盜之犯行（見警卷第1-12頁，偵卷第
22、30-31頁，原審卷第31頁、第47頁背面、第56頁），而被告陳繼本於警詢時及偵查中均承認由黃松田、翁國雄共同為上開拆解切割鐵片及鋼材之行為，3人並共同為搬運之行為等情（見警卷第17頁，偵卷第30頁），並有證人即上開烏樹林營區管理人 嚴玉華 於警詢時關於上開物品遭竊經領回之陳述在卷可憑（偵卷第33-36頁），復有刑案現場照片18張（警卷第57至65頁）、臺南市政府警察局白河分局之扣押書、秤量傳票各1紙（警卷第21、22頁）及贓物認領保管單1紙（偵卷第37頁）附卷可憑，另有扳手5支、乙炔3桶、氧氣鋼瓶2瓶及切割噴嘴1組扣案可佐，是被告黃松田、翁國雄、陳繼本上開自白可堪採認。
㈡被告陳繼本雖以上開情詞置辯，惟查：
⑴證人嚴玉華於原審結證稱：本件遭竊地點是空置營區，內有
房屋75棟，建築物有22座，我們在該營區前門、後門還有裡面，都張貼很多告示，告示內容就是說該處屬於國軍營地，不能隨便進入，如果進入的話就是屬於竊盜，會依法送辦，又該營區西北邊是九重葛圍籬，因為圍籬比較稀疏，民眾常常由之進入營區，之後就形成1個缺口，本件警卷第60頁下方照片顯示的就是該九重葛圍籬的缺口，警卷第60頁上方照片顯示的產業道路就是上開缺口的外面小路，被告車輛應該就是停在上開缺口外的小路旁邊，東西就是從那邊運的，之前我怕有人會從該九重葛缺口進出，在該缺口內也貼了告示，就是從九重葛缺口外面進入營區，左邊廁所的牆壁上就有1張，也就是從缺口向內走1、2步就可以看到該告示，差不多貼在一個人高度的位置，約一張A4紙張大小，都有做好護貝，還有1張告示是從上開廁所再往前走一點，左轉過去就是被告他們拆竊的營舍，可是還沒有左轉，就是直直的對面有一棟營舍，該營舍的洋灰牆壁上，也有1個告示，總計從九重葛缺口走到本件遭拆竊的營舍，其附近貼的告示大概有
3、4張，就是說進來就是屬於竊盜，從該缺口進入營區的人，應該不太可能沒看到告示，如果在上開營區裡面停留1天，那一定看得到告示，告示都貼在很明顯的地方，本件案發後的100年11月16日我有去九重葛缺口的附近查看，因為我們處長指示要把該缺口補齊，那時我還向跟我同去的同事說：「你看，我這邊都貼了告示」，我還指給他們看，我說：「你看，我這邊都貼了告示，他們都還要這樣子從這邊進出，都沒有看到嗎」，這些告示都是本件案發前即已張貼的，一直到我於100年11月16日去查看時都還貼著，又九重葛缺口就是九重葛圍籬的1個洞，該缺口高度沒有一個人的高度，剛進入該缺口時，需要稍微彎腰，不是說要很彎很彎，就是稍微要低下頭，因為該處是1個小斜坡，所以只要人一稍微下去的時候，人就可以站直了等語明確（見原審卷第32至
37、45頁），且依卷附之刑案現場照片10張（警卷第60至64頁）顯示，被告3人自上開九重葛圍籬缺口進入後，【隨即可見顯屬軍營之洗手臺設備及營舍，且該等房舍外牆上亦塗有顯係營區符號之綠底白漆文字及數字之明顯特徵】（參警卷第61頁上開照片），是證人嚴玉華上開證稱案發當時，營區內多間屋舍牆壁上仍貼有多張警告宵小之告示之情，故認進入本件案發地點自當知悉該處乃係部隊營區等情，堪予採認。被告陳繼本所辯其不知該處是營區云云，乃係臨訟卸責之詞，不足採信。
⑵況且，被告陳繼本於原審審理中自承其與其餘被告2人駕駛
上開小貨車，至上開九重葛圍籬缺口旁邊，將小貨車停放在九重葛圍籬缺口外，再走路由該九重葛圍籬缺口進入其內等情（見原審卷第62至66頁），【若案發現場果係被告黃松田承包之工作，而工作內容又係須搬運沉重之鋼材、鐵片，則被告3人應盡力尋找通路，設法將上開小貨車駛至切割拆解之現場旁，以利工作之進行】，惟被告等人卻反其道而行，竟將小貨車停放遠處，再由須低頭彎身始得進入之九重葛圍籬缺口進入，再走至切割拆解之現場，造成搬運之困難，實與正常之工作情況大相違背，顯有違常情；又被告陳繼本自承其與其餘被告2人自案發當日上午9時餘許，即已進入其內，【停留整日】，嗣至晚間9時餘許始行離開，依證人嚴玉華上開所證，被告陳繼本更當知悉該處即是營區，並非他人廢棄無用、欲行拆除之處所。則被告陳繼本上開所辯：以為是黃松田承包的工作云云，亦不能採信。
⑶另證人即臺南市政府警察局白河分局偵察隊員警 黃朝鑫 於原
審結證稱：本件是我跟 呂榮立 查獲被告人車的，當天晚間是由白河派出所通知有人在營區那邊竊盜鋼鐵，由我們支援埋伏，因為不曉得被告要從營區的哪個方向出來，所以白河派出所的警員是埋伏在我們的東側，後來埋伏在我們的東側的白河派出所所長通報說被告已經出來了，開車發動準備將物品載走，我們這組人本來在172線道路，就開車進入產業道路，那時發現被告他們的車輛沒有開車燈，直到我們車子彎進去之後，被告才將他們車輛的車燈打開，被告的車輛在夜晚開入產業道路卻沒有開車燈，很奇怪，然後我們的車子就稍微停住，被告的車子就往我們的方向開過來，差不多距離
2、3公尺，我就下車，對他們說「警察」，喝令他們下車，我叫他們不要動，查看到他們載鋼鐵、C型鋼那些東西，我問他們是否在營區裡面偷的，【駕駛翁國雄就說是】等語（見原審卷第37-42頁），證人即臺南市政府警察局白河分局偵察隊員警呂榮立於原審結證稱：當天晚間我和黃朝鑫去埋伏協助查緝竊盜，是黃朝鑫跟我講要去烏樹林營區附近埋伏，然後我們就把車子開到附近的產業道路那邊去埋伏，那時大概快晚間9時，等了大概近半個小時，然後黃朝鑫接到電話，叫我們把車子開到產業道路裡面進去，就是竊嫌開車出來，然後我就把我們開的便衣偵防車開進去，在產業道路的時候，我左轉彎過去在產業道路裡面，竊嫌看到我開車進去，因為那個路不能會車，他們才突然把之前都沒有打亮的汽車大燈打亮，應該是示意這邊有車子叫我倒車讓他們出來，當時那裡很暗，我根本就不知道前面有車，他們把大燈打開的時候，我才知道那邊有車子開過來，我就慢慢倒車，他們車子開過來靠的很近，大概兩公尺左右，黃朝鑫就下車拔槍，我就趕快把車子停好，我也下車等語（見原審卷第42頁背面-45頁）。是由該等被告等人於案發當日晚間自上開九重葛圍籬缺口旁小路駕車離開時，【為避免引起他人注意進而發現竊盜，竟未開啟車燈】之情，顯見被告陳繼本確知其等所為係竊盜行為，至於被告陳繼本於證人黃朝鑫、證人呂榮立為該等證述後，始行辯稱當時我一上車就很累躺著閉眼睛云云（見原審卷第65頁背面），顯係脫免罪責之詞，不能採信。
⑷綜上，被告陳繼本既知案發處所屬部隊營區，仍參與共同搬
運其餘被告2人已切割拆解妥之鐵片及鋼材，縱然其並無參與切割拆解鐵片及鋼材之行為，仍無解於竊盜犯行，殆無疑義。
㈢被告翁國雄雖以上開情詞置辯，惟查：
⑴被告黃松田分別於偵查及原審供稱：「是我跟翁國雄二個人
商量要去偷的，因為我們二個人的經濟狀況都不好，…」等語，被告翁國雄當庭即認罪（見偵卷第22頁），「被捕的那天早上我去跟翁國雄商議。我跟他說那邊有一些人家不要的廢鐵，要不要去那邊【切割搬運拿去賣】。翁國雄說他那一天沒有工作，他說要跟我去。因為我以前也有跟人家做過鐵工，我說鐵要割了才可以搬，翁國雄他也是開鐵工廠的，就知道要帶乙炔、鋼瓶。」等語（詳原審卷第48頁背面-第49頁背面），是被告翁國雄顯有因經濟因素而犯罪之動機，且與被告黃松田已事先商量妥攜帶何種工具俾方便切割及搬運行竊之物品，至為灼然。
⑵被告黃松田於原審供稱：「（要割了才可以搬，是否是人家
不要的？）不是。」（詳原審卷第49頁背面），信此乃日常生活之經驗法則，則同為身心健全之成年人之被告翁國雄，焉能諉為不知？被告黃松田於原審復供稱：「扳手是要轉螺絲用。」（詳原審卷第50頁背面），是本案被告三人並非至該營區「純粹搬運」他人已拆卸並切割完畢而丟棄該處之廢鐵片及型鋼，焉會誤認該些廢鐵片及型鋼係無主物？況廢鐵片及型鋼仍為有價值之物品，非不可變賣換取金錢以供花費，此乃眾所周知之事，是被告翁國雄辯稱其無不法所有之主觀犯意，自非可採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告翁國雄、陳繼本上開所
辯均不足採信，本件被告3人所為上開結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告3人為本件竊盜犯行時，攜帶扣案之上開扳手5支，全長分別是35公分、23公分、21公分、23公分及18公分，均屬金屬製品，質地堅硬，有警卷所附照片可憑，並經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第46頁背面），而扣案之乙炔3桶、氧氣鋼瓶2瓶及切割噴嘴
1組，其中乙炔、氧氣鋼瓶均係金屬製品，質地堅硬，有警卷所附照片可憑，且與切割噴嘴結合後，可噴火切割鋼鐵，若持以噴火攻擊人身，自足成傷，在客觀上為足以殺傷人之生命、身體之器械，至為灼然，則上開扳手、乙炔切割組，顯然均為具有危險性之兇器。被告翁國雄迭於原審及本院辯稱該等物品並非兇器云云，並無足採。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例要旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。查被告翁國雄、被告陳繼本雖各係經被告黃松田提議邀約，始而3人共為本件犯行，由黃松田、翁國雄2人為上開拆解切割鐵片及鋼材，3人並共同搬運至小貨車上之行為，則被告3人間就上開犯行，仍為具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢核被告黃松田、被告翁國雄及被告陳繼本所為，均係犯刑法
第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（攜帶兇器竊盜罪名部分業經檢察官於原審審理中補述，見原審卷第30頁背面）。
㈣被告翁國雄及被告陳繼本各有上開前案科刑及執行紀錄，有
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其等受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告3人結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告3人之品行前科，均正值青壯，不思以正途取財，貪圖私欲，竟利用空置軍營地處偏僻之機會，結夥、攜帶兇器竊盜鋼片、鐵材，破壞社會秩序，危害社會治安，失竊物品業經領回，有贓物認領保管單
1紙在卷可稽，被告黃松田坦承犯行，被告翁國雄承認大部分罪名，被告陳繼本始終否認犯罪、被告3人家庭生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、分工、所竊物品價值等一切情狀，分別量處被告黃松田、翁國雄均有期徒刑1年，被告陳繼本有期徒刑8月，並說明檢察官具體求處被告黃松田、翁國雄各有期徒刑1年4月、被告陳繼本有期徒刑1年6月為過重。另扣案扳手5支、乙炔3桶、氧氣鋼瓶2瓶及切割噴嘴1組等物品，均係被告翁國雄所有供本件犯罪所用之物，業據被告3人供明在卷，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告黃松田上訴意旨稱原審量刑過重云云，被告翁國雄上訴意旨稱其無不法所有之意圖云云，被告陳繼本上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，均指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
四、檢察官上訴意旨稱被告陳繼本與翁國雄均構成累犯，原審就否認犯行之被告陳繼本部分，量刑反較坦承犯行之被告翁國雄為輕，復未說明理由，原審就被告陳繼本之量刑尚有未洽云云，而指摘原判決不當。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照），本院衡酌被告翁國雄提供車輛及拆解、切割之工具扳手5支、乙炔3桶、氧氣鋼瓶2瓶及切割噴嘴1組，且親自參與拆解、切割之工作，其犯罪之態樣，自較被告陳繼本僅參與搬運已切割好之鐵片、C型鋼、H型鋼放置在上開小貨車上之工作，情節較重，是原審判決就被告陳繼本之量刑尚無失輕之不當，檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡双財中華民國101年4月30日附錄：本案論罪科刑法條刑法第321條第1項第3、4款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。