裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2685號判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02685號原告佩亞企業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 伍尚文 (會計師)住台北市○○路○段○○○號10樓被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 (局長)訴訟代理人乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年6月17日台財訴字第0930026452號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、事實概要：原告辦理民國（下同）88年度營利事業所得稅結算申報時，
其財務會計項下之「稅後盈餘」數額為新台幣（下同）負5,552,959元，以往年度之虧損107,911,895元，無實際盈餘可供分配。
被告原查核時，認定採權益法認列的投資損失14,359,712元
非屬所得稅法第66條之9第2項規定之未分配盈餘減除項目，而不予認列，計算結果核定未分配盈餘為12,275,570元，又由於帳載財務所得為負5,552,959元，核定彌補以往年度虧損金額亦為0。
原告不服上開核定中所認定之未分配盈餘金額12,275,570元
，而主張：「倘若未依財務會計準則規定採權益法認列的投資損失14,359,712元，則此部分金額在財務會計上將增加財務所得，可用以彌補以往年度虧損而不必被課徵未分配盈餘加徵營利事業所得稅，而按財務會計準則規定認列損失反而被加徵營利事業所得稅，違反實質課稅及租稅公平」等情事，而申請復查。
但復查結果未獲變更，原告提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明求為判決：
求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
被告聲明求為判決：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠原告88年度稅後財務所得為負5,552,959元，以往年度累
積虧損107,911,895元，已無盈餘可供分配，縱使系爭權益法認列的投資損失14,359,712元不得自未分配盈餘項下減除，當年未分配盈餘核定12,275,570元，若要分配亦應先彌補以往年度虧損107,911,895元，因此累積盈虧數仍有9千餘萬元累計虧損，然而依據所得稅法施行細則第48條之10第4項規定：「本法第66條之9第2項第2款所稱彌補以往年度之虧損，係指營利事業以當年度之未分配盈餘實際彌補以往年度累積虧損之數額。」因而彌補以往年度虧損一項，由於帳載財務所得為負，因此核定可彌補虧損金額為0元，造成原告實際無可分配盈餘卻核定有未分配盈餘12,275,570元，「無」盈餘可供分配卻仍需加徵「未分配盈餘」營利事業所得稅，按所得稅法第66條之9之立法理由「...為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，爰於第1項明定應就未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅。」，然而原告截至88年底未分配盈餘為負，並無所得可供分配，自無藉保留盈餘規避股東稅負之情況，依照該立法意旨而言，應無繳納未分配盈餘所得稅之需要，然而卻因為財稅會計差異而產生無法分配的未分配盈餘無法消除，需加徵10%營利事業所得稅1,227,557元，違反該立法意旨。
㈡次就所得稅法施行細則第48條之10第4項來規範所得稅法
第66條之9第2項第2款，已形成以施行細則約束本法，造成處分結果違反本法之立法理由的情況說明如下：
「...為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，爰於第1項明定應就未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅。」為所得稅法第66條之9的立法理由，原告本年度未分配盈餘為負數，並無「藉保留盈餘規避股東或社員之稅負」，本應不受加徵10%營利事業所得稅的處分，而受加徵未分配盈餘營利事業所得稅的原因，卻係因為權益法認列的投資損失14,359,712元不得自未分配盈餘項下減除，而在彌補以往年度虧損時，卻又因為所得稅法施行細則第48條之10第4項的規定，而無法將此不能減除的盈餘用以彌補以往年度虧損造成一方面虛增盈餘，另一方面又不准彌補虧損，且以施行細則約束本法彌補「以往年度虧損」的範圍，由「以往年度虧損」107,911,895元限縮至「當年稅後財務所得」負8,188,875元（負數則可彌補金額即核定為0元），而造成實際上盈餘為負，形式上卻有未分配盈餘12,275,570元的情況，是項處分造成所徵納的稅已不是「盈餘」的10%而是股東投資額的一部分了。
㈢原告按財務會計準則採權益法認列投資損失而無法彌補以
往年度虧損被加徵10%營利事業所得稅，若未按財務會計公報處理反不被加徵營利事業所得稅：
「營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。」為營利事業所得稅查核準則第2條第2項所規定，因此原告本年度按財務會計準則公報第5號規定，就應採權益法評價的長期投資認列的投資損失14,359,712元，於法無誤先予述明。加計此項損失後原告本期財務所得減少14,359,712元，此為按照財務會計準則公報所處理之結果，倘若原告本年度不依財務會計準則公報規定就應採權益法評價的長期投資認列投資損失14,359,712元，則本年度財務所得將由負5,552,959元變為正8,806,753元，由於原告尚有累積虧損1億餘萬元，則彌補後盈餘仍為負數，即不會有加徵10%營利事業所得稅的情況，因此原處分造成原告若未按財務會計準則公報規定採「權益法」處理而改採違反一般公認會計原則的「成本法」處理者，反不會有未分配盈餘加徵的問題，而原告遵照一般公認會計原則記載，公允表達財務報表者反而被加徵10%營利事業所得稅，違反「租稅公平」。㈣再就87年度實施「兩稅合一」制度後的營利事業所得稅分為二種說明如下：
⒈營利事業所得稅：係就當年度之「所得」課稅，計算方
式規定於所得稅法第24條，其用意為有所得即應課稅的「量能課稅」原則。
⒉未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅：係就上年度依上
開所得稅法第24條規定計算之所得，減除營利事業所得稅後之「稅後盈餘」，未作分配的部分再加徵10%營利事業所得稅，其規定及計算方式規定於所得稅法第66條之9，其用意在於避免企業藉不分配盈餘而歸避股東稅負。
㈤本案系爭為未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，其立法
理由在於是否有「稅後盈餘」不作分派，而不是所得有無課稅，這也是為何所得稅法第66條第2項的立法理由為「為正確計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘，爰於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，即除當年度課稅所得外，其屬依法減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額等，亦應併入計算未分配盈餘，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。」的原因，因此對核定⑴營利事業所得稅及⑵未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅之二者，本就應有不同的核課方式及標準，訴願決定書所依據之財政部賦稅署89年4月5日台稅一發第0000000000號函內容為「...時間性差異項目，於依所得稅法第24條規定計算當年度營利事業所得額與依同法第66條之9規定計算未分配盈餘時，需採用不同之認列方法，將增加稅捐核課及帳務處理之複雜，故時間性差異項目不宜列為應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘之調整項目」的論點完全錯誤，不但未考量「營利事業所得稅」及「未分配盈餘加徵營利事業所得稅」二者在立法意旨上的不同，解釋令理應係為解釋本法之不足，而該釋令所作之解釋卻反是違反所得稅法第66條之9之立法理由，應為無效之解釋令。
㈥被告及訴願機關決定對原告所述「未按公認會計原則認列
跌價損失反不會被加徵未分配盈餘營利事業所得稅」、「無盈餘可分配卻加徵未分配盈餘營利事業所得稅，違反所得稅法第66條之9立法理由」的情事卻未作考量，顯然被告及訴願機關所作之決定均有所違誤。
㈦末依司法院釋字第420號解釋：「涉及租稅事項之法律，
其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」亦即，在解釋及適用稅法時，應以人民之實際經濟地位及一定事實為依歸，俾使稅捐之課徵與實質相符。就稅法而言，在「量能課稅」之精神下，要求國家之課稅行為必須與人民實際經濟能力相符，故必須考量經濟上之事實關係，而非僅滿足於形式或名義上權利關係，始符合平等原則及稅捐正義之法理。本案原告沒有盈餘可供分配，卻被課徵「未分配」盈餘營所稅，其原因不是因為原告會計處理方式錯誤或未取具稅法規定憑證所致，而係依照商業會計法所制訂的商業會計處理準則與稅法規定不同，並受致於施行細則對彌補以往年度虧損金額的規定，而無法就投資損失彌補虧損所致，被告機關以原處分無違背法令為由而不考量原告「無盈餘可分配」卻要加徵「未分配盈餘營利事業所得稅」的事實顯然違反司法院釋字第420號解釋的意旨。
㈧茲就本案加徵10%營利事業所得稅1,227,557元的財稅差異
由來列示如附表二，由附表二所述財稅差異所產的稅上虛有的未分配盈餘計12,275,570元，遠低於原告帳載累積虧損負107,911,895元，倘若上述財稅差異17,828,529元均不發生，財上的所得仍不足彌補以往年度虧損，無盈餘可供分配又何有能力繳納未分配盈餘加徵10%的營利事業所得稅？造成此類案件之源由係所得稅法施行細則第48條之10第4項規定所致，依據鈞院92年度訴字第2018號及92年度訴字第3710號判決理由：「所得稅法施行細則中的『當年度之未分配盈餘』一詞應與所得稅法第66條之9第1項所稱之『未分配盈餘』作相同之解釋，其理由約略為：...所得稅法66條之9第2項之規範功能正是為了「二稅合一」之目標，就加徵10%特別所得稅之保留未分配盈餘數額稅基，希望其能儘量按照財務會計之觀念來計算，就算現行所得稅法66條之9第2項各款之規定內容仍然無法達成此一目標，但仍應竭盡所能予以趨近。⒉在此觀點下，相關法規命令與行政函之解釋當然應該盡可能朝此目標實踐，因此在文義許可的空間範內，法院仍可將「實際」一詞解為「只要財上之累積虧損未被財上孤立所得全額填補以前，在剩餘虧損額度內，仍應容許以『財上不認而稅上』的『所得』來填補」，一方面能維持現行所得稅法施行細則第48條之10第4項之規制效力，並顧及國家財政利益，讓超過實際財上累積虧損的稅上所得餘額，仍然受有加徵10%之處遇。另一方面也可以避免國家對實質上完全沒有盈餘存在可能性之營利事業課徵保留盈餘稅負。」及最高行政法院93年度判字第1348號判決認為「無法實際彌補其以往年度累積虧損之數額，從而於計算上訴人當年度應加徵10%之未分配盈餘時，如未准扣除上訴人以往年度之虧損，即與所得稅法第66條之9規定應使未分配盈餘之計算臻於公平合理之意旨有違。」而判決撤銷原處分在案。因此原告此類財稅差異應在帳上累積虧損範圍內彌補，以符實際盈餘狀況。
二、被告主張之理由：㈠按「短期投資之有價證券，其估價準用本法第44條之規定
辦理。在決算時之價格，遇有劇烈變動，得以決算日前1個月間之平均價為決算日之時價。」、「...前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：...十、其他經財政部核准之項目。」、「本法第66條之9第2項所稱依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額，係指左列各款規定之所得額：...二、依本法第4條之1規定停止課徵所得稅之所得額。」分別為所得稅法第48條、第66條之9第2項第10款及同法施行細則第48條之10第1項第2款所明定。次按「左列各款，於計算營利事業當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘時，得依所得稅法第66條之9第2項第10款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除：一、依所得稅法第4條之1及其施行細則第8條之4規定，不得自所得額中減除之證券交易損失...」，復為營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第111條之1第1款所規定。又「說明：二、營利事業短期投資有價證券，依所得稅法第48條規定，其估價準用同法第44條規定。營利事業按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，因屬證券交易損失性質，依所得稅法第4條之1規定，不得列為計算當年度課稅所得額之減除項目；但於計算當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘時，可依營利事業所得稅查核準則第111條之1第1款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除。營利事業嗣後處分上開有價證券時，自應按調減該跌價損失後之成本為準，計算其證券交易損益，並依所得稅法第66條之9第2項、同法施行細則第48條之10第1項第2款及上開查核準則規定，列為計算處分年度未分配盈餘之加計或減除項目。
三、至於營利事業之長期股權投資，依現行所得稅法規定，並無成本與時價孰低之估價規定，尚無說明二所敘相關事項之適用」復為財政部88年8月13日台財稅第000000000號函明釋有案。
㈡原告89年度未分配盈餘，當年度依所得稅法第4條之1、第
4條之2及同法施行細則第8條之4規定，不得自所得額中減除之證券、期貨交易損失及土地交易損失項下申報32,657,259元，從而申報本期未分配盈餘為虧損2,084,142元。
被告機關初查以其中依權益法計算取得成本與股權淨值差異數，分20年攤銷之本期攤銷數14,359,712元，非屬首揭所得稅法第66條之9第2項規定之減除項目，亦非前揭財政部函釋之短期投資之未實現跌價損失，遂否准減除。核定當年度依所得稅法第4條之1、第4條之2及同法施行細則第
8條之4規定，不得自所得額中減除之證券、期貨交易損失及土地交易損失為18,297,547元，從而核定本期未分配盈餘為12,275,570元，並依所得稅法第66條之9第1項規定，補徵10%營利事業所得稅1,227,557元。原告對被告機關否准減除其依權益法計算取得成本與股權淨值差異數分20年攤銷之本期攤銷數14,359,712元部分不服，主張依財務會計處理準則採權益法認列長期投資跌價損失，被告機關否准列為未分配盈餘之減項，即應增列為可彌補以往年度虧損項下，始符實質課稅原則，否則原告累積虧損為1億8百餘萬元，被告機關卻核定其未分配盈餘為12,275,570元，原告並無盈餘可供分配，卻仍加徵10%營利事業所得稅，違反所得稅法第66條之9之立法理由云云，資為爭訟。
㈢經查系爭依權益法計算取得成本與股權淨值差異數分20年
攤銷之本期攤銷數14,359,712元部分，係屬長期投資，非屬短期投資，依現行所得稅法規定，並無依權益法計算取得成本與股權淨值差異攤銷數，得為計算未分配盈餘之減除項目，是原告所訴核無足採。本件原核定否准原告將長期投資依權益法計算取得成本與股權淨值差異攤銷數列為未分配盈餘之減除項目，核與首揭規定，尚無不合為由，駁回其復查之申請。經核並無不妥。
㈣第查營利事業將帳列之短期投資轉列長期投資，依財務會
計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第27條規定，於轉列當時，若市價低於成本，應立即承認已實現跌價損失，惟於申報營利事業所得稅時，因尚未實現（因尚未出售），故不予認列。又該帳上立即承認之已實現跌價損失，為財務會計與稅務會計之時間性差異，財務上於轉列當時認列此跌價損失，稅務上則於出售時認列跌價損失，依財政部賦稅署89年4月5日台稅一發第0000000000號函附件第三案「現行所得稅法令對於營利事業之損益認列，係以實現為原則，若准許若干時間性差異項目列為計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘之調整項目，將產生同一時間性差異項目，於依所得稅法第24條規定計算當年度營利事業所得額，與依同法第66條之9規定計算未分配盈餘時，需採用不同之認列方法，將增加稅捐核課及帳務處理之複雜性，故時間性差異項目不宜列為計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘之調整項目。」規定；至營利事業之長期投資，依現行所得稅法規定，並無成本與時價孰低之估價規定，尚無列為計算未分配盈餘減除項目之適用，依首揭財政部88年8月13日台財稅第000000000號函明釋有案。從而，被告機關否准系爭長期投資依權益法計算之跌價損失列為計算未分配盈餘之減除項目，並無違誤，原告所訴核無足採。茲原告仍持原詞爭訟，難謂有理由。
理由
壹、本案所涉相關法理之背景說明：所得稅法第66條之9第2項以下之規範功能：
㈠按營利事業之盈餘最終仍應歸屬於其股東自然人所有，但
在個人綜合所得稅與營利事業分開計稅之情況下，會產生以下二個問題：
⒈同一筆盈餘，在歸屬於營利事業與其股東或社員自然人
之過程中，遭二次課徵所得稅，造成「重複課稅」之結果。
⒉基於「避免重複課稅」之誘因，加上現行所得稅法制下
「證券交易所得免稅」之制度設計，營利事業之股東或社員會將盈餘保留在營利事業中，然後以出售股權之方式規避掉個人綜合所得稅之稅負。
㈡而為解決上開第一個問題，自87年起，所得稅法制改採「
二稅合一」之制度設計，容許自營利事業取得營利所得之股東，可以用該營利事業繳納之營利事業所得稅來抵繳其應納稅款（但這個制度設計的非常複雜，而且也未完全貫徹「二稅合一」之理想，所得稅法第66條之1至第66條之8參照）。
㈢但實施二稅合一之結果，一方面立即帶來稅收之減少，可
是另一方面「營利事業藉保留盈餘來規避股東或社員在個人綜合所得稅上之稅負」之誘因卻仍然存在，並未因「二稅合一」制度之實施而減低或消滅。另外原來所得稅法第76條之1規定之「強制歸戶」制度，是以擬制之手段直接壓迫股東或社員（即用設算所得來強制股東或社員繳稅），而間接迫使營利事業將盈餘吐出，其「目的與手段之相當性」實值討論（用強迫大多數之自然人，讓該等多數之自然人去要求少數營利事業把盈餘分配出來，從使用手段的效率來說，直接強迫的對象遠多於間接強迫的對象，並不符合「稽徵經濟原則」之要求。又從追求目的之利益與使用手段造成之侵害來做比較，營利事業中真正有權作成「分配盈餘」決策之人，僅為其中之經營負責人，政府不對此等人行使公權力，強迫其等分配盈餘，反而苛責於「對營利事業沒有支配能力的廣大股資大眾」，亦顯失公平）。
㈣在此法制背景下，才有所得稅法第66條之9之制定，對保
留未分配盈餘之營利事業，就其稅後盈餘再課徵10%的特別營利事業所得稅（言其特別，乃是指其對稅後盈餘再課一次固定稅率之所得稅），一方面維持在實施「二稅合一」制度以後，從稅捐而來的財政收入水準，一方面也在代替原來所得稅法第76條之1之規範功能（創造出一個相反的誘因，讓營利事業因此願意把盈餘分配給股東或社員）。
㈤然而在現行所得稅法制下，有關未分配盈餘之認定卻有以下之課題必須加以考慮：
⒈營利事業之稅後盈餘未必完全是由課稅所得項下產生，
其組成可能有以下3種來源，而這些項目加總後之金額才是該營利事業之「稅後未分配盈餘」。
⑴一般課稅所得項下之「稅前盈餘」減除「所得稅費用」後之餘額。
⑵免稅所得項下之「盈餘」（有些免稅所得實際上仍然
有所得稅之負擔，因此實質上仍有分離課稅之意味，只不過未必採固定稅率，例如土地增值稅）。
⑶分離課稅所得項下減除「分離課稅固定稅率稅負」後之「盈餘」。
【註】：在此應說明者，有關「免稅所得」項下或「
分離課稅所得」項下之「盈餘」，其等應負擔之所得稅負，可當成「一般成本費用」處理，因此沒有再區分為「稅前盈餘」或「稅後盈餘」之必要（理由後詳）。
⒉另外在「一般課稅所得項」下，基於「稅務會計」與「
財務會計」間之差異，有時候會發生「（稅上）虛盈、（財上）實虧」之情形（或者是稅上之盈餘多於財上之盈餘），而未分配盈餘加徵特別所得稅之規範目的，依前所述，既然是「期待營利事業將保留之盈餘分配予股東或社員，並且在不分配時課徵10%之稅負，以確保財政收入」，則在計算其未分配盈餘之稅基數額時，基於「量能課稅原則」之要求，自應以「財務會計」為基礎，計算出營利事業實際之盈餘。而所得稅法第66條之9第2項以下之規定，即是為了實踐此一理想。
【註】：①按有關營利事業所得稅之申報，原則上應以
「商業會計法」及「財務會計準則公報」據實記載產生之「財務所得」為基礎。只有在所得稅法及相關法令有特別規定時，才採取「帳外」調整之方式來「調整計算」其課稅所得額（「查核準則」第2條第2項參照）。
②因此所謂「稅務會計」，實際上就是指在財
務會計基礎下，因為所得稅之相關法令，調整「財務所得」後所得之「課稅所得額」。
③一般言之，由於稅捐法令經常將財務會計上
認列之費用予以剔除，因此「財務所得」（稅前盈餘）大多低於稅上認定之「課稅所得額」，但所得稅法制上稅基之計算，是以按照稅務會計計算出來的「課稅所得額」為準。
㈥在此法制背景認知下，對所得稅法第66條之9第2項規定內
容之解釋，都必須以參酌「量能課稅原則」之理念，以求正確計算出營利事業之實際盈餘數額。
而財務會計上，計算「稅後盈餘」之方式如下所述：
茲舉如後附附表一所示之例（分別代表納稅義務人第一年與第二年之財務會計上「稅後盈餘」），以說明財務會計如何計算「稅後盈餘」。
㈠第一年部分：
⒈其中「稅前財務所得」200元，是指依財務會計計算出來之財務所得金額。
⒉其中「永久性差異」100元，乃是指「財務會計」認列
之交際費，其中之100元超過了稅法所定之限額，而遭剔除，因此納稅義務人多出了100元之盈餘。此項費用遭剔除，對其往後之財務也不生任何影響，因此為「永久性差異」。
⒊其中之「暫時性差異」100元，乃是指「財務會計」規
定之「固定資產攤提年限」較「稅務會計」規定之「固定資產攤提年限」為短（每一年度攤提之金額較高），因此當年度攤提折舊之金額有100元在稅務會計不予承認，因此納稅義務人在當年度多出了100元之盈餘，但是此項攤提之費用雖在本年度不被認列，但在往後年度仍可認列，因此對應於此筆費用而繳納之所得稅負在將來仍可享受少繳之利益，所以列為「暫時性差異」。⒋而「稅前財務所得」加回稅務會計不予認列之「永久性
差異」100元與「暫時性差異」100元費用後，其數額400元，即屬所得稅法上所指之「當年度課稅所得」。⒌所得稅法上之「當年度課稅所得」乘以稅率25%，即得出當年度依稅法規定之「應付所得稅」100元。
⒍但對財務會計而言，該「應付所得稅」100元中，有25
元為「暫時性差異」所造成者，而這個部分在下一年度內，納稅義務人依稅捐法令調整其財務所得時（就財務所得之計算而言，該固定資產在下一年已無從攤提），又可扣除此筆攤提費用100元，而少繳所得稅25元。因此當年度繳納之25元，應計為「遞延所得稅資產」，等到下一年度再以「費用」沖銷（後詳）。
⒎因此當年度之所得稅費用75元（100元減25元）。
⒏而原告之稅後盈餘則為125元（200元減75元）。
㈡第二年部分：
⒈其中「稅前財務所得」200元，是指依財務會計計算出來之財務所得金額。
⒉其中「永久性差異」100元，乃是指「財務會計」認列
之當年度發生交際費，其中之100元超過了稅法所定之限額，而遭剔除，與第一年之情形相同，為「永久性差異」。
⒊其中之「暫時性差異」100元，則是因為上一年度按「
財務會計」已攤提完畢之「固定資產折舊」，依「稅務會計」之規定，可在此一年度攤提100元，因此在稅務會計上，當年度得多列攤提折舊費用100元。此項攤提之費用雖在稅務會計上是本年度認列，但在財務會計上則應為以前年度所認列，本年度少繳之稅款，早在上一年度已繳納，所以列為「暫時性差異」。
⒋而「稅前財務所得」加回稅務會計不予認列之「永久性
差異」100元，再減去「稅務會計認列、可是財務會計上早已在上期認列」之「暫時性差異」費用100元後，其數額仍為200元，即屬所得稅法上所指之「當年度課稅所得」。
⒌所得稅法上之「當年度課稅所得」乘以稅率25%，即得出當年度依稅法規定之「應付所得稅」50元。
⒍但對財務會計而言，除了以上之「應付所得稅」50元外
，實際上去年所付之100元稅款中，有25元實際上是繳納本年度之稅款，因此該25元之遞延所得稅費用在沖銷25元之「遞延所得稅資產」後，應記入本年度之「費用」。
⒎因此當年度之所得稅費用75元（50元加25元）。
⒏而原告之稅後盈餘則為125元（200元減75元）。
在上開觀點下，現行所得稅法第66條之9第2項之規定內容有以下可檢討之處：
㈠所得稅法第66條之9第2項之規定方式，簡言之，即是將稅
務會計下的「課稅所得額」還原為財務會計下的「稅後盈餘」，而其方式大體如下所示：
⒈先以上述之「課稅所得額」為基準，加計「免稅所得」
與「分離課稅所得」（這些所得項下之盈餘均已扣除具有所得稅性質之稅負，例如土地增值稅或固定稅率之金額，但由於該等稅負並無「暫時性差異」之問題存在，所以可把該等稅負直接視為成本費用之一部，而以其盈餘直接視為財務所得之一部）。若原來之「課稅所得額」依所得稅法第39條之規定彌補以往年度之虧損而變少者，要再將該扣抵之虧損加回來，形成「單一年度內、以稅務會計為基礎」之稅前盈餘。
⒉再扣除當年度之實際應納所得稅負（同條項第1款）與實質上屬「新增所得」之資本公積（同條項第8款）。
剩餘款項即應先彌補以往年度之虧損（同條項第2款），虧損彌補完畢，應開始提撥「特別盈餘公積」（同條項第7款）、「法定盈餘公積」、「公積金」與「公益金」（同條項第4款）以及扣除「職工紅利或酬勞金」（同條項第6款）以及「依本國與外國所訂之條約，或依本國與外國或國際機構就經濟援助或貸款協議所訂之契約中，規定應提列之償債基金準備...」（同條項第5款）。
㈡但是上開設計並非完全妥適，也無法完全回復至「稅前財務所得」之狀態，茲說明如下：
⒈其並沒有考慮到稅上與財上之「暫時性差異」問題。
⒉而對永久性差異，也沒有辦法將全部的永久性差異項下均涵蓋進去。
㈢在此情況下，在立法論上實在應該考慮將所得稅法第66條
之9第2項以下之規定，參考所得稅法第66條之6第3項之規定（即「第1項所稱營利事業帳載累積未分配盈餘，係指營利事業依向商業會計法規定處理之87年度或以後年度之累積未分配盈餘」），直接以「財務會計」為標準，以免掛一漏萬之弊。
㈣又在執法層面言之，在解釋及適用上開法條項時，法院即
使知悉該法條規定本身有缺失，無法完全達到「以財務會計來認定稅後盈餘」之理想，但也應在文義所及之範圍內儘量趨近此一目標，以達成「量能課稅原則」之理想。
貳、在上開法理基礎下，兩造之爭執要點如下：針對原告88年度營利事業之應依所得稅法第66條之9加徵10%
特別所得稅之「稅後盈餘」數額，被告機關與原告所認定之金額詳如附表二至四所示。
因此雙方之爭點集中在所得稅法第66條之9第2項第2款所稱「彌補以往年度之虧損」之意涵應如何來加以認知。
就此被告機關是引用所得稅法施行細則第48條之10第4項之
規定，認為是指「係指營利事業以當年度之未分配盈餘實際彌補其以往年度累積虧損之數額」。
原告則爭執稱：
㈠在計算所得稅法第66條之9之未分配盈餘數額時，依財務
會計準則規定採權益法認列的投資損失，非屬所得稅法第66條之9之第2項的「未分配盈餘」減除項目。
㈡然而必須進一步探究的則是：
⒈如果上開「轉投資損失」14,359,712元在財務會計上不
必被承認，此案中原告財務所得即會增加14,359,712元，當然也可用來彌補以往年度之虧損。此時一加一減（先增加財稅所得再依所得稅法第66條之9第2項第2款之規定減除），可以比較忠實反應原告在財務會計上之稅後盈餘現況。
⒉可是因為上開投資損失14,359,712元是在財務會計上必
需採權益法按持股比例認列被投資公司損益及攤銷投資成本與股權淨值的差額，所以該筆損失金額會減少財務所得。
㈢就此原告認為上開投資損失14,359,712元既然在稅上認為
是未實現的「損失」，則應許此類稅上虛有的盈餘可彌補原告以往年度之財上虧損。
參、對以上之爭點，本院判斷結論如下：基於上述法理，本院認為所得稅法第66條之9第2項之規定內容，應為以下觀點之解釋，方屬正確：
㈠所得稅法第66條之9第2項之本文，乃是將一個營利事業在
一個年度內，有關所得稅法制中廣義概念下的所有「所得」予以加總（其中包括「一般課稅所得」、「免稅所得」、「分離課稅所得」或所謂「不計入所得課稅之所得」，並將上開「一般課稅所得」中用來扣抵所得稅法第39條所定前5年「稅上」虧損之金額加回來），形成一個稅法概念下的孤立「稅前所得」（指不考慮彌補稅務會計前期虧損下之當年度盈餘）。
㈡又因為依所得稅法第66條之9第2項本文所計算之金額完全
是建立在所得稅法之觀點下（按「一般課稅所得」、「免稅所得」、「分離課稅所得」或所謂「不計入所得課稅之所得」，都必須先承認其等符合稅法概念下的「所得」定義，接著才依稅法之具體規定，分別處理其課稅問題，所以都是廣義的「稅上所得」，與財務會計概念下之當年度「稅前盈餘」意涵不同），是稅法上的「稅前所得」。必須再用同法條項各款之規定，回到財務會計上去計算當期近似財務概念下的「稅後未分配保留盈餘」，其形成過程如下：
⒈先形成財務會計觀念下之當年度孤立「稅前盈餘」（指
不考慮彌補財務會計前期虧損下之當年度盈餘，同法條項第9款參照）。
【註】：⑴有時候依同法條項第9款之規定，無法完全
回復到財務會計下之「稅前盈餘」數額時，立法者保有同法條項第10款供主管機關財政部視狀況來機動調整，而這個調整功能，不僅是財政部之職權，應同樣是其職務上應踐行之行政作為義務。
⑵事實上，上開同法條項第9款之規定只考慮
到費用超限所生的財稅差異，但財稅差異之原因多端，上開規定內容根本不夠處理，實有賴財政部靈活運用同法條項第10款之規定來處理。如果財政部不看視重上開第10款的規定內容，不把其規定當成自己之職責義務，結果實質上就會在計算財務上之當年度孤立「稅前盈餘」時，仍然保留有一部分切不乾淨的稅上「稅前所得」。
⑶另外財稅之暫時差異也為所得稅法第66條之
9第2項所未加考慮者，因此期待所得稅法第66條之9第2項之規定能完全反應財上所得之概念，或許是不切實際的。但本院前已言之，實務上總是要盡可能地去努力趨近這個理想。
⒉再扣除當年度之實際應納所得稅負（同法條項第1款）
與實質上屬「新增所得」之資本公積（同法條項第8款）。
【註】：⑴這裏之所以先扣應納所得稅，是因為現行所
得稅法第66條之9第2項沒有考慮財稅暫時性差異（如果有考慮到財稅暫時性差異時，應該只扣除的「所得稅費用」，而「遞延所得稅資產」則可不用扣除），而且基於稅務會計此筆費用不會因為財上為虧損而可免繳，因此應在彌補虧損前先扣除，此與財務會計上要先扣前期虧損之概念不盡一致。
⑵至於所以要先扣除處分固定資產溢價之資本
公積，是因為此等處分固定資產溢價之資本公積本質上即屬「所得」之一種，純粹因為修正前公司法第238條第3款規定錯誤（現行公司法已刪除第238條），把它列為資本公積，導致在計算時要先將之列為「不課稅之資本」。
⒊剩餘款項即應先彌補以往年度之虧損（同法條項第2款）。
⒋虧損彌補完畢，應開始提撥「特別盈餘公積」（同法條
項第7款）、「法定盈餘公積」、「公積金」與「公益金」（同法條項第4款）以及扣除「依公司或合作社章程規定，由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金」（同法條項第6款）以及「依本國與外國所訂之條約，或依本國與外國或國際機構就經濟援助或貸款協議所訂之契約中，規定應提列之償債基金準備，或對於分配盈餘有限制者，其已由當年度盈餘提列或限制部分」（同法條項第5款）。
⒌而上開餘額原本即是財務會計上可供分配之盈餘，此時
再扣除實際分配予股東之盈餘（同法條項第3款），其餘額即是「加徵稅後特別所得稅10%」之「保留未分配盈餘」稅基。
而這裏有必要進一步說明的則是：
㈠所謂之「虧損」一詞，財務會計上所認定之數額，會與所
得稅法第39條所認定之（「以往年度虧損」）數額不盡一致，其間道理也很簡單，因為正如上述附表一所示，稅上盈虧與財上盈虧一開始即有不同，則其累積虧損金額當然也有不同。而所得稅法第66條之9第2項第2款所稱之「虧損」當然是指財務會計觀念下之虧損。
㈡不過前述由稅法概念下的孤立「稅前所得」調整為財務會
計觀念下之當年度孤立「稅前盈餘」時，在類似本案之情形中，由於稅上「稅前所得」中承認之投資損失14,359,712元，在財上「稅前盈餘」中不被承認，而通過所得稅法第66條之9第2項第9款又無法予以調整，此時：
⒈財政部實有義務動用同法條項第10款之規定，將此等財上不承認「損失實現」之投資損失予以排除。
⒉如果財政部不能主動盡此項職權義務，實質上就造成稅
上孤立「稅前所得」回不到財上孤立「稅前盈餘」之結果，此時原本做為第一步扣減基礎之財上孤立「稅前盈餘」（參閱上述理由欄所述），實質上既然含有還沒有切乾淨的部分稅上孤立「稅前所得」存在（本案中即為上述投資損失14,359,712元），則在為上述步驟之計算時，其作為「減項金額」當然還是應為「財上之實際虧損」，但做為被減項金額者，則應把上述沒有切乾淨之稅上孤立「稅前所得」一併計入彌補範圍。而本院採取這樣的法律見解，是建立在以下的二個理由上：
⑴在財上實際虧損之範圍內，以真正之財上孤立「稅前
盈餘」彌補後如仍有剩餘虧損，則對該營利事業而言，其沒有盈餘發給股東，當然也沒有餘力繳納10%之特別「稅後」所得稅，此乃是客觀而真實存在的現況，而這個現況不會因為法律解釋而自動消失。又上述殘餘的部分稅上孤立「稅前所得」，就算在財上也不認列，也一樣不能完全彌補財上之累積虧損，又如何能將之視為（稅上）「未分配盈餘」，而對之課稅，這樣的稅負課徵顯然違反了「量能課稅原則」的要求。
⑵又從附表一所呈現的情況觀之，現行法制下，因為財
稅差異所造成之問題已經夠多了，使「二稅合一」理念之踐行在實務上變得困難重重，這樣的結果，可謂同時違反「量能課稅」與「稽徵經濟」二個理想（在稅捐法制中，這二個理想通常只會彼此對立衝突，而一個法律條文之詮釋結果，卻能同時違反這二個理想，其情形亦屬罕見），又豈能再將這種不合理現象不斷擴大﹖對此被告機關固然會指責以上之法律見解明顯違反所得稅法施行細則第48條之10第4項之規定，就此本院認為：
㈠按所得稅法施行細則第48條之10第4項之規定內容為：「
本法第66條之9第2項第2款所稱彌補以往年度之虧損，係指營利事業以當年度之未分配盈餘實際彌補其以往年度累積虧損之數額。」㈡而上開條文之規範本旨，原、被告之認知差距可為以下之解析：
⒈按上開條文中所稱之「以往年度累積虧損之數額」當然
是指財務稅務會計觀念下的財上累積虧損，此點原、被告雙方均無爭議。
⒉又上開條文中所稱之「當年度之未分配盈餘」一詞，也
應與所得稅法第66條之9第1項所稱之「未分配盈餘」做相同之解釋，此點原、被告兩方也無爭議。而此處所稱之「未分配盈餘」，依前所述，在現行法制架構下，不純然均為「財上所得」，也會留有部分切不乾淨的「稅上所得」，此點亦為原、被告所充份認知。
⒊現在雙方之爭點集中在「實際彌補」四字應如何解釋，就此：
⑴被告機關認為既然條文文字為「實際彌補」，而只有
「財上所得」才能「實際」填補「財上虧損」，而「財上不認而稅上認」的「所得」不具填補財上累積虧損的適格。
⑵原告則主張，當年度之財上（孤立）所得如果不能全
額彌補財上前期累積虧損，虧損差額仍然存在，則原告上開「財上不認而稅上認」的（當年度孤立）「所得」在虧損差額範圍內仍應許可填補。
㈢以上之爭點屬法律解釋之問題，本院基於以下之理由，認
為原告之主張較符合所得稅法施行細則第48條之10之規範本旨，爰說明如下：
⒈本院已一再強調所得稅法第66條之9第2項之規範功能正
是為了「二稅合一」之目標，就加徵10%特別所得稅之保留未分配盈餘數額稅基，希望其能儘量按照財務會計之觀念來計算。就算現行所得稅法第66條之9第2項各款之規定內容仍然無法完全達成此一目標，但仍應竭盡所能予以趨近。
⒉在此觀點下，相關法規命令與行政令函之解釋當然應該
儘可能朝此目標實踐，因此在文義許可的空間範圍內，法院仍可將「實際」一詞解為「只要財上之累積虧損未被財上孤立所得全額填彌以前，在剩餘虧損額限度內，仍應容許以『財上不認而稅上認』的（當年度孤立）『所得』來填補」。如此一來，一方面能維持現行所得稅法施行細則第48條之10第4項之規制效力，並顧及到國家的財政利益，讓超過實際財上累積虧損的稅上所得餘額仍然受有加徵10%之處遇（例如財上所得100元，稅上所得150元，財稅差異金額50元，而財上累積虧損120元，國家至少還可以對30元財稅差異所得課徵10%之保留盈餘稅負）。另一方面也可以避免國家對實質上完全沒有盈餘存在可能性之營利事業課徵保留盈餘稅負，其結果雖然不能避免因財稅差異所帶來的保留盈餘稅基計算難題，但至少可以將稅基計算之不合理性減至最低程度。
【註】：⑴「所得」之會產生財稅差異者，除了費用超
限剔除的永久性差異外，主要集中在收入或成本費用認列時點與實現可能性評估的暫時性差異上，這些差異因素只是「所得」實現時點認定不同之問題而已。
⑵另外永久性差異中，也會有一部分涉及盈餘
隱藏的問題（特別是營利事業無法提出費用支出憑證時），其結果財稅間之形式差異，實質上並不存在（即財上所得實際上即為稅上所得）。
⑶所以對因財稅差異而形成「財上不認稅上認
」的「所得」，在彌補財上累積虧損後，就其餘額課徵10%的保留盈餘稅負，或許會與量能課稅原則有些許的違反，但還不至於相差過鉅。這樣的出入，在現行所得稅法第66條之9的規範架構下仍應被接受。
㈣至於財稅差異所生之稅上所得在「實際彌補」財上累積虧
損以後，將來即使變成財上所得（財上被認為實現），也不能重複再行彌補新虧損，則屬法律之當然解釋。
㈤從而在本案中，因為原告在88年度以前所累積虧損之數額
甚多（負107,911,895元），遠遠超過88年度之孤立財上盈餘與財稅差異所生、而未能依所得稅法第66條之9第2項調整回來的稅上所得差額總數，故應許可其實際彌補上開累積虧損。
㈥事實上，從上述附表二觀之，本案中仍有1,460,110元之
股票股利及其他費用剔除468,707元及兌換損失1,540,000元，基於財稅差異而無法調回（原告對此亦予接受），按照本院上述說明，在本案中仍應許可原告在累積虧損範圍內扣除。但因為此等金額較小，原告又不爭執，而在稅捐案件之爭點原則下，本院爰不再加審酌，亦附此敘明之。總結以上所述，被告機關對所得稅法第66條之9第2項第2款
之解釋尚有錯誤，則在此錯誤認知下所為之原處分自屬違法，應予撤銷發回被告機關重為決定。
肆、綜上所述，本件原處分尚有違法之處，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月26日
第五庭審判長法官張瓊文
法官蕭忠仁法官帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年1月26日
書記官蘇亞珍