裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第629號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第629號上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護律師 孫世群 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第421號，中華民國94年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21450號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年肆月。
扣案如附表所示之第二級毒品，沒收銷燬之，如附表所示第三級毒品、第四級毒品，及包裝瓶拾貳個、包裝袋貳個，均沒收。
事實
一、甲○○明知亞甲二氧基（N-α二甲基—三，四）苯乙基胺（下稱MDMA，俗稱搖頭丸）、愷他命及硝甲西泮 硝西泮 （俗稱一粒眠），分別為毒品危害防制條例所規定第二級、第三級、第四級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國（下同）93年11月初，在臺北市○○區○○○路DJ舞廳，向真實年籍不詳綽號「 阿得 」成年男子，以每顆新臺幣（下同）350元價格購得MDMA、一粒眠藥錠，共150顆，以每瓶1000或1200元價格購得愷他命40瓶，除部分供自己施用外，意圖販賣而攜帶上開三種毒品，於93年12月5日凌晨1時30分許，在臺北市○○區○○○路○段、敦化北路口，因形跡可疑，為臺北市政府警察局保安大隊員警 蘇輝龍 攔檢盤查，甲○○於意圖販賣而持有上開毒品之事實，尚未經警發覺之前，向員警蘇輝龍坦承自首而陳明願意接受裁判，並交出附表所示之第二、三、四級毒品之藥錠、粉末及行動電話SIM卡一張等物。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於93年12月5日凌晨1時30分許，在臺北市○○區○○○路○段敦化北路口，因形跡可疑，為警臨檢時，主動自首而交出扣案附表所示數量之毒品等情事，惟矢口否認有販賣或意圖販賣而持有上開各種毒品之犯行，並先後辯稱：購買與查扣數量有差異，係因自己施用毒品所致，並非已販賣。而在警局、偵查初訊時坦承已販賣毒品，係因第一次製作筆錄過於緊張，員警稱數量如此大，無可置信，若為坦承販賣，將可從經發落，且當時毒癮發作，才胡言亂語，其確未販賣毒品予他人云云。被告選任辯護人亦為被告辯護陳稱：被告警訊、偵查時所言，非出於任意性，無證據能力。毒品係員警以臨檢程序，違法搜索扣押取得，亦無證據能力，被告持有毒品應係自己施用等語。經查：
(一)被告及選任辯護人雖辯稱：警訊、初次偵查中所言，為員警要求配合，且因毒癮發作、訊問時間過長，不具任意性云云。然查：
1.經原審當庭以光碟機播放被告於93年12月5日上午11時35分許被查獲後，初次偵查光碟逐字勘驗結果：筆錄內容與光碟片被告自行陳述內容大致相符，且光碟畫面亦顯示筆錄內容為檢察官與被告間之自然對話內容，並非逐字照念筆錄；又光碟內容為連續畫面並無中斷、亦無任何被告遭人毆打畫面，由被告聲音、語調、對話氣氛良好等情判斷，可認被告亦無任何遭恐嚇、威脅之情狀；應訊開始時間為93年12月5日上午11時40分51秒、結束時間為93年12月5日上午11時50分22秒，全部偵查訊問時間總計僅為9分32秒；偵訊過程，被告回話時神情正常，且就檢察官之問題迅速回答，聲音中氣十足，全程站立應訊，並無任何施用毒品者毒癮發作時應有之打瞌睡、搖晃、精神不濟、打噴嚏等情，有原審94年6月14日訊問勘驗筆錄在卷可稽。
2.經原審依職權調取被告經警查獲後，法院裁定送觀察勒戒，送臺灣臺北看守所觀察勒戒時觀察記錄，則顯示：被告至觀察勒戒處所當日（即12月5日）並無任何焦慮不安、打呵欠、流鼻水、淚水、汗、虛弱無力、手腳顫抖、發冷發熱、肌肉抽筋、噁心、嘔吐、嗜睡等戒斷症狀乙節，有臺灣臺北看守所94年5月27日北所衛字第0940004784號函所附勒戒處所受勒戒人觀察勒戒紀錄表在卷可稽，是被告甚至遲至進入勒戒處所後，並無任何戒斷現象得影響其神智，故被告於更早之警訊、偵查訊問之應答，並無遭毒癮影響而無任意性之可能，且亦無證據顯示被告及辯護人所辯「疲勞訊問、毒癮發作等非任意性」之原因存在。
3.又被告之前，於85年間曾因少年傷害案件，於法院、警局製作筆錄之經驗，此有被告台灣高等法院檢察署刑事資料科簡復表在卷可參，是被告就警方製作筆錄之經驗，就司法程序進行業非陌生，自明白本案初次警訊、檢察官偵訊筆錄之重要性，事關羈押與否、判刑與否，倘有不合事實之陳述，豈會配合員警自承較重之刑案內情？又豈會任意簽名、捺印？依上所述，堪認檢察官偵查筆錄所載，確係出於被告之自由陳述，且被告所述內容與警訊之內容亦屬相合，故被告於警訊、初次偵查庭中，並未經任何人脅迫、詐術，於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下，所為之陳述，自具有任意性，要堪認定，被告及其選任辯護人上開所辯，難以採取。另警訊所述內容既與被告於偵查中自由陳述內容相合，自無就警訊筆錄再予勘驗之必要，併予敘明。
(二)被告於93年11月中旬起，陸續向「阿得」男子，以每顆350元代價購入第二級、第四級毒品藥錠，共計150顆，以1000或1200元代價購入第三級毒品愷他命粉40瓶等情，業據被告於警訊、偵查中供稱相符在卷（參見偵查卷6、35頁）。又扣案如附表所示之藥錠、粉末，經被告自承均係其所有之第
二、三、四級毒品，經送憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜儀分析法、化學呈色法複驗結果，確係MDMA、愷他命、硝西泮硝甲西泮成分之毒品等情（數量及重量詳附表所載），有該中心94年1月24日（94）安鑑字第00179號鑑驗通知書（參見偵查卷49頁）一份在卷可稽，足證扣案之上開物品確為MDMA、愷他命、硝西泮硝甲西泮等毒品，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所規定之第二、三、四級毒品，洵堪認定。再者，被告因施用第二級毒品MDMA等，經觀察勒戒等情，亦有尿液檢驗報告、裁定書（參見原審卷31頁）等可憑，是被告就該等物品係屬不同種類毒品，顯具有認識，並就買賣價格有所差異，亦有瞭解，均甚顯然。
(三)被告選任辯護人另辯稱：員警取得毒品證物，係屬違法臨檢、搜索扣押所得，為違法扣押云云，茲查：
1.本件扣得附表所示毒品之經過，業經證人即現場查獲員警蘇輝龍於原審中證稱：「（這件毒品案件查獲經過？）是當時我們巡邏到查獲的地點時候即舞場旁邊，然後有看到被告，他看到我們巡邏車經過就要回頭走，我們就下去盤查他」、「（為何看到你們巡邏車回頭走，你們就下去盤查他？）我剛提到的這家舞場有很多人在那邊吃搖頭丸，那邊我們會加強巡邏，他這個動作我們懷疑他，就下去盤查，查證他的身分。」、「（你們下去是怎樣盤查？）先攔住他，請他出示身分證，他有沒有出示，我沒有印象，然後我們再問他到這邊做什麼，怎麼看到我們你要回頭走，然後他有跟我們提到說他要去那家舞場跳舞，當時我發現他的神情很緊張，我就問他說你神情怎麼會這麼緊張，他當時有背了一個背包，我基於他剛剛回頭要走，且我盤查時他神情緊張，我就懷疑他背包是否有帶違禁品，我問他身上或是包包有沒有帶違禁品，他當時很配合，他本來是支支吾吾的，我就更加懷疑他的行為，他就自己拿出當時我們查獲的搖頭丸及Ｋ他命，他說是他自己在用，希望我們原諒他。」等語，上開證詞且為被告所不爭執（參見原審94年8月17日審理筆錄、9月19日審理筆錄5頁），故本件毒品係被告於員警確實查知明確犯罪內容之前，主動提出，應甚明確，並無選任辯護人所稱：「員警表示如不交出毒品即無法離去」情節，要堪認定。再者，本件係因被告於毒品氾濫著稱之DJ舞廳附近，遇有巡邏員警即顯示逃避舉動，遭警攔查盤檢身分後，主動交出扣案毒品，已如前述，其毒品既主動提出而非經搜索扣押，自無「非法搜索、扣押」之疑問。
2.又，臨檢屬警察執行勤務方式之一種，臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第128條、第128條之1），其僅以維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢，則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息。且臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之，對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，大法官會議第535號著有解釋可循，故除法律另有明文外，員警對於「人之臨檢」，須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，一旦發現有違法犯罪事實，即另應依正當法律程序以為處理。則：
⑴就本件強制盤查身分程序之部分：
依警察職權行使法第6條第1項第1款規定，警察於公共場所或合法進入之場所，於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得對該人查證其身分，此即屬前開大法官會議釋字第535號之法律明文規定。被告遭身分盤查地點係「DJ舞廳」附近，該DJ舞廳為臺北地區著稱毒品氾濫地點，屬加強查緝重點地區，應無疑義；參諸被告見及員警巡邏車燈、制服員警，即為轉身迴避員警之舉，已據證人蘇輝龍於原審證述明確；以被告身處犯罪之敏感地點、迴避員警之舉，當時亦係舞廳營業時間，已足構成「對於被告犯罪之合理懷疑」，亦與上開535號釋字意旨無違，故證人蘇輝龍依據警察職權行使法第6條第1項第1款規定，對被告進行「查證身分」，要求被告提出身分證明文件，自屬合法有據。
⑵被告於身分盤檢後、尚未離去之際，即主動提出毒品，並遭員警帶至警局搜索之部分：
按刑事訴訟法為保障人民身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據急迫性，刑事訴訟法亦設有例外情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中，同法第130條即屬例外，規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，則司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時，即得合法地對受逮捕人之身體為無搜索票之「附帶搜索」，並以「合法之拘提、逮捕」為附帶搜索之前提要件。
⑶又按，「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，「因持有
兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論」，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款，定有明文，是任何人於見身上持有物件露有犯罪痕跡，顯可疑為犯人之「準現行犯」，均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察亦得行使此權。故據前開司法警察對準現行犯為之緊急逮捕後，自得再以合法之逮捕前提，對準現行犯之身體為「附帶搜索」，應甚明確。
⑷從而，本件被告經警盤查後，主動交付狀似毒品之物，
露有犯罪痕跡，可疑為持有毒品，為持有毒品之準現行犯，警員乃加以逮捕，並將被告提出物品為扣押，並帶至警局為進一步搜索扣押，揆諸前開說明，員警基於合法之逮捕，進而對於被告為強制力之搜索，實屬合法之附帶搜索，並無違誤，基此搜索所得之系爭毒品，自得採為本件之證據，洵堪認定。縱認此逮捕搜索程序未合法，由此取得之證據，似不具證據能力，但依刑事訴訟法第158條之4規定意旨，審酌被告於本案被盤查而查獲情狀，被告於警訊偵查供稱相符，及公共利益維護等情，堪認警員搜索扣押取得該證物，堪認具有證據能力，是被告選任辯護人上開所辯云云，亦難採取。
(四)被告於原審自承：其以幫助母親送貨，每月僅有3萬元至4萬元左右收入等語（參見原審94年9月19日筆錄），而以被告於警訊、偵查中供承相符「藥錠以每顆350元購入150顆、藥粉以每瓶1000或1200元價格購入40瓶」計算，其購入毒品價格即達92500或100500元之鉅，是以被告經濟能力，自無此多餘花費二至三月薪資，僅供自己「閒暇施用」所需之理？是被告於警訊、偵查中所供已賣出部分毒品乙節，雖非可儘信，但其於原審、本院時辯稱扣押之毒品係自用云云，難以輕信。再者，以扣案時係一次由被告身上、背包扣得「藥錠100顆、藥粉12瓶」，則該次扣案數量為被告自承購買數量三分之二、十分之三。被告另自承：其施用時係藥錠一至二日施用一次，每次2至3顆，藥粉則為每日二分之一至一瓶等情，則該次扣案數量為其一個多月之施用量，倘被告購入均為供自己施用，何需冒可能為警查獲之風險，不將物品藏妥，而卻一次「隨身攜帶」如此大量，且係各種不同種類毒品在外遊蕩？自與常情有違。又被告住於台北市北投區，卻於深夜攜帶大量毒品，遠赴台北東區著名DJ舞廳附近，於遇有巡邏員警即顯示逃避舉動，致遭警攔查盤檢，以此各情參互以觀，足見被告於審理時空口所辯：毒品係其自行施用，並非販賣或意圖販賣而持有云云，不足採信，綜上各節，被告顯因每月薪水不高不敷花用，希圖以利潤可觀之毒品予以販賣而得厚利，被告係意圖販賣而持有上開毒品之事證明確，是被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），此與販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成（參照最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨）。依上所述，本件除被告之自白外，並無客觀證據，可認被告係意圖營利而販入上開毒品，被告自未構成販入毒品罪。又被告於警訊、偵查中所自承「有賣出藥錠30顆、粉末約12瓶」、「賣K他命10瓶」乙節，雖大致相符，但並無客觀佐證可憑，亦無購買對象之年籍，可供調查傳喚，且無通聯記錄可憑，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，難採為被告已有賣出毒品之不利認定依據，從而，本院審酌各項證據後，認被告應係意圖販賣而持有毒品罪，是核被告意圖販賣而持有附表所示之第二級、第三級、第四級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之罪。起訴法條，容有未洽，惟基本事實相同，自應予變更。
其意圖販賣而持有各級毒品之持有低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以同一意圖販賣而持有不同等級之毒品，所犯上開三罪間，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。又被告於犯罪未發覺前，向臺北市政府警察局保安警察大隊員警蘇輝龍自首，業經證人蘇輝龍到庭證述屬實，應依刑法第62條之規定減輕其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但依上所述，原審認被告係販賣毒品罪，自有違誤。又原審就第三、四級毒品諭知沒收銷燬，及未將粉末、藥錠之外觀包裝，依法宣告沒收，均有未洽。被告提起上訴，否認販賣犯行，非無理由，惟否認意圖販賣持有毒品罪，核非可取，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
爰審酌毒品數量匪尠，對社會治安之潛在危險影響甚鉅，被告犯罪時正值青壯，並非無謀生能力，竟仍希圖厚利，從事意圖販賣而持有毒品之行為，並衡酌被告前科罪行、犯罪手段、情節輕重、犯後態度一切情狀，量處有期徒刑叁年肆月，以示儆懲。扣案如附表所示之第二級毒品（原有2顆，經鑑驗僅剩1顆），係查獲毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又附表所示查獲之第
三、四級毒品，各12瓶、98顆，及包裝粉末之包裝瓶12個，包裝藥錠之包裝袋2個，係供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至被告身上查扣新臺幣6800元、行動電話SIM卡，卷內無其他證據顯示此係意圖販賣持有毒品所用，尚難逕認係被告供犯罪所用或因犯罪所得之物，不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第55條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮桂芳中華民國98年2月27日附表：
┌──┬──┬────┬───┬────┬──────┐│編號│毒品│名稱│數量│驗後淨重│附註│││級數│││（公克）││├──┼──┼────┼───┼────┼──────┤│1│二級│MDMA│2顆│0‧1807│藍色藥錠。│││││(僅剩1│(送驗淨│臺北地檢署93│││││顆)│重0‧35│年藍保管字第││││││87)│2709號贓證物│││││││清單編號1所│││││││載100顆之2顆│├──┼──┼────┼───┼────┼──────┤│2│三級│愷他命│12瓶│7‧7788│粉末。││││││(送驗淨│上開清單編號││││││重8‧04│2所載。││││││41)││├──┼──┼────┼───┼────┼──────┤│3│四級│含硝甲西│98顆│26‧1193│紫色藥錠。││││泮、硝西││(送驗淨│上開清單編號││││泮成分││重26‧96│1所載100顆之││││││09)│其中98顆。│└──┴──┴────┴───┴────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。