裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第197號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度簡上字第197號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院員林簡易庭九十六年度員簡字第三０九號中華民國九十六年六月十三日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十六年度毒偵字第一四０二號、第一八０三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（毛重
０．三八公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（毛重０．三八公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國九十五年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年十二月十四日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十五年十二月十九日，以九十五年度毒偵字第四四一三號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於九十六年三月十一日晚上八時，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，以火燒烤，使之產生白色煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另於九十六年三月十七日晚上八時，在彰化縣○村鄉○○路○○道路旁，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，以火燒烤，使之產生白色煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣其先於九十六年三月十二日晚上八時五十分許，在彰化縣○村鄉○○路與慶安路口為警查獲，經警方採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情；又於九十六年三月二十日凌晨二時十五分許，在彰化縣○○鎮○○路與林森路口為警查獲，並扣得其所持有之甲基安非他命一包（毛重０．三八公克）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局、員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決。
理由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達證書在卷可稽，本院不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
二、被告於本院審理時雖未到庭，惟其於警詢、偵查中對於上開施用第二級毒品甲基安非他命各一次之事實坦承不諱，且被告於九十六年三月十二日及同年月二十日為警所採集之尿液經送檢驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各一份及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份、照片六幀在卷可稽，又扣案之結晶一包，經警方以安非他命測試劑測試結果，呈甲基安非他命陽性反應，此亦有照片一幀在卷可稽，此外復有甲基安非他命一包扣案可資佐證，從而被告於偵查中自白其於九十六年三月十一日及同年月十七日各施用第二級毒品甲基安非他命一次，核與事實相符，足堪採信。再被告前曾於九十五年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年十二月十四日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十五年十二月十九日，以九十五年度毒偵字第四四一三號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於九十五年十二月十四日觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，自應依法論科。本件事證已臻明確，被告先後二次施用第二級毒品甲基安非他命犯行均堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用甲基安非他命，而持有毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原判決論以被告施用第二級毒品罪，固非無見，惟本案被告先於九十六年三月十一日晚上八時施用第二級毒品甲基安非他命一次後，於同年月十二日為警查獲後；又於九十六年三月十七日晚上八時再次施用第二級毒品甲基安非他命，而於九十六年三月二十日凌晨二時十五分許為警查獲，被告各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其先後二次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，應各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，原審認被告上開二次施用第二級毒品犯行，具有集合犯之實質上一罪關係，此部分尚有未洽，另原審未及審酌被告有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，檢察官上訴意旨雖未主張及此，然本案既有上述不當之處，自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。查被告犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，所犯為施用第二級毒品罪，均悉合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，各減其宣告刑二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之甲基安非他命一包（毛重０．三八公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。
四、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第三二三五號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於接續反覆施用第二級毒品甲基安非他命之單一行為犯意，續於九十六年五月六日晚上八時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號居所處，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於同年月九日上午十時五十分許，在彰化縣○村鄉○○村○○路七十五之二號處，為警查獲，而認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與本件被告上開所涉犯之施用第二級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，故請求移送併案審理等語。按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。而本案被告施用甲基安非他命之時間，與併案部分相距約五十日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用甲基安非他命之情形，上開移送併案施用甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年台上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用甲基安非他命之犯行論以「包括一罪」。準此，檢察官移送併案審理部分之被告所為既應依新法處斷，而其施用甲基安非他命之犯行至少將被評價為二個以上獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院自無從併予審理前開移送併辦部分，自應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官黃齡玉法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年9月27日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。