裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度訴字第401號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告王秋金指定辯護人許宏達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3727號），本院判決如下：
主文王秋金販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元與SONYERICSSION廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王秋金明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用SONYERICSSION廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1枚），做為販毒聯繫工具，於民國105年4月17日晚上8時前某時許，以上開電話聯繫後，在苗栗縣苗栗市○○路巨蛋體育館附近，由 唐嘉斌 交付購毒價金新臺幣（下同）2,000元予王秋金，王秋金先交付一半數量（1,000元）之甲基安非他命予唐嘉斌，並於翌（18）日晚上7時46分11秒、7時59分52秒許，以上開電話與唐嘉斌聯繫見面後，於同日晚上8時許，在前揭巨蛋體育館對面停車場，交付另一半數量之甲基安非他命予唐嘉斌，而以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予唐嘉斌。嗣經警循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第43頁、第134頁背面至135頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見106年度偵字第3727號卷【下稱偵卷】第59頁，本院卷第42頁、第135頁背面），且經證人唐嘉斌於偵查中證述屬實（見偵卷第36頁），並有通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文各1份在卷可稽（見偵卷第32、39、40頁、第42-44頁），是被告之自白顯與事實相符，足堪採信。
㈡、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人唐嘉斌並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前於①98年間因毒品案件，經臺灣台中地方法院以98年度訴字第1699號判決判處有期徒刑9月確定；②98年間因毒品案件，經臺灣台中地方法院以98年度訴字第3096號判決判處有期徒刑9月確定，上開①、②案件經同院以98年度聲字第5391號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；又於③98年間因毒品案件，經臺灣台中地方法院以98年度訴字第3839號判決判處有期徒刑3月、9月確定，④98年間因毒品案件，經臺灣台中地方法院以98年度訴字第4140號判決判處有期徒刑10月確定，上開③、④案件經同院以99年度聲字第642號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，上開二部分接續執行，於
100年11月8日縮短刑期假釋出監，於101年5月13日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告犯罪後，於本案偵查及審判中均已自白犯行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分僅減輕之）。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之，若僅「自白」或「指認」而未據以查獲與被告前開販毒有關之事實，仍不得遽認係供出來源。又供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院98年度台上字第1765號、104年度台上字第1134號、103年度台上字第3603號等判決意旨參照）。經查：被告固於本院主張本次販售之毒品來源為「 陳騰鴻 」，並供稱：我於4月17日前幾天在陳騰鴻住處，拿3千元向他購買，東西就直接交給我，他身上有東西，就馬上交易等語（見本院卷第44頁背面），本院經函請員警調查結果，證人陳騰鴻於警詢中證稱：我有販賣1000元的海洛因給王秋金‧‧我只記得105年7月底晚上，在家中以1000元的價格，賣給王秋金1次，一級毒品海洛因1小包等語（見本院卷第91、92頁），有苗栗縣警察局10
6年10月6日苗警刑字第1060041047號函暨所附警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第85至92頁），惟證人陳騰鴻於本院審理時改稱：105年7月底在住處賣給王秋金的是甲基安非他命，警詢中記錯等語（見本院卷第131至134頁），觀之證人陳騰鴻之證述，就販賣之毒品前後不一，已有瑕疵可指；且其所述販賣毒品予被告之時間，不僅在本件被告販賣毒品之後，更已相距達3個月之久，縱係屬實，仍難遽認被告向證人陳騰鴻所購買之毒品與被告本次販賣毒品之來源有何直接關聯性，故難認係上開條文所規定之「供出毒品來源」。是被告就本案之供述，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。
㈤、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為之情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有多次施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，更當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣毒品營利，肇生他人施用毒品之來源，且有滋生其他犯罪之可能；惟犯後終能坦認犯行，所供毒品來源雖與毒品危害防制條例所定要件有別，然已促使檢警單位予以調查，足認其態度尚佳；兼衡其販賣之對象僅1人、次數1次、數量、金額；及其犯罪之動機、目的、手段；暨其自述高中畢業，擔任美髮設計師，月入約3、4萬元，家中尚有母親亟需照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。
㈢、經查：
1、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；另按「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第4項亦有明定。查未扣案之SONYERICSSION廠牌行動電話機具1具（含門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告男友給予被告使用，係被告於本件聯繫販毒所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第42頁背面、第135背面至136頁），並有卷附通訊監察譯文在卷可佐，復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」從而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1以下之總則沒收規範。被告販賣第二級毒品所收取之實際犯罪所得未扣案，且為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第
3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第
1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官陳茂榮法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月16日
書記官魏美騰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。