裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年聲再字第20號刑事裁定
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度聲再字第20號再審聲請人即受判決人 陳品 瑑代理人 鄧藤墩 律師
雲惠鈴 律師上列聲請人因業務侵占案件，對於本院108年度上易字第649號，中華民國110年1月12日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院
107年度易字第219號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4087號），聲請再審，本院裁定如下：
主文本件開始再審。
理由
一、聲請意旨略以：確定判決以：「各合夥股東原始出資之合夥股款均已交足予被告，被告在105年7月9日帳目移交前保管該合夥股金等情，為被告於偵審坦認在卷，並有附表一『原始股款交付證據出處』欄所載各項證據可憑，可先認為真」等語。然查：
㈠確定判決書附表一 吳再添 之「原始股款交付證據出處」記載
：「1股50萬元-1.已交足005年5月27日匯新台幣（下同）50萬元至被告母親 宋秀足 帳戶」、證人吳再添於原審證述、中華郵政股份有限公司107年11月16日儲字第1070255068號函附宋秀足歷史交易清單、高雄市第三信用合作社108年
5月30日高三信秘文字第785號函檢附吳再添之帳戶及社員帳戶自105年1月1日至105年7月31日止之交易往來明細」云云。但卷附宋秀足之郵局客戶歷史交易清單顯示，於10
5年5月27日匯款50萬元至宋秀足郵局帳戶之人為「 蔡惠文 」，而非吳再添，吳再添之高雄市第三信用合作社支存及存摺往來明細內容容，亦無105年5月27日轉存50萬元至宋秀足之郵局帳戶之紀錄，告訴人 詹喬茵 亦證稱：「…我們資金都匯到 陳品瑑 母親郵局帳戶，只有一位股東吳再添是用支票支付」，是吳再添原始股50萬元非以匯款方式匯入宋秀足帳戶，而係以支票給付予 喬喬 設計公司，確定判決此部分事實認定錯誤，就此，聲請人於原審提出之刑事聲請調查證據狀中即指出前述疑義，表明第一審事實認定錯誤，確定判決未予審究，自屬重要證據漏未審酌。
㈡確定判決復記載：「證人吳再添原始出資為1股，嗣以支票
支付喬喬設計公司50萬元設計款之方式以彰顯其增1股股款，均經證人吳再添、 郭祐妡 於原審證述一致，且有105年5月28日喬喬設計公司室內裝修工程訂金收據一紙可憑，證人郭祐妡既在被告105年7月9日移交帳目前之105年5月28日，收得證人吳再添支票並已兌現，從而證人吳再添係在被告籌備期間確有增1股50萬元，自可認定為真實」云云。然吳再添於105年5月28日交付之支票係其繳付第一次原始股款，而非增資股款，已如前述，迄105年6月30日再開立支票交付予喬喬設計公司，此次所交付之支票始為增資款項，亦經郭祐妡於第一審證述：「是陳品瑑跟我簽約，支票給我的是吳再添，簽約時是吳再添給我50萬元支票，隔2天去兌現」、「（寫到用支票兌現，是何人的支票？）都是吳再添的支票，沒有被告的支票等語。 佐以 郭祐妡於第一審庭呈之資料，載明「5/28簽約票50萬」、「6/3050萬」，可證吳再添係前後開立2張各50萬元之支票給付其2股之股款無訛，此部分聲請人於刑事上訴理由狀附表1及刑事陳報暨聲請調查證據狀附表2悉有詳細說明緣由，原審判認蔡惠文所匯之50萬元為吳再添給付之第一次原始股款，當有違誤。
㈢確定判決認吳再添於開幕前增資款係交足予聲請人部分，亦
有誤認。吳再添於105年6月30日所開立並交付予喬喬設計公司、面額50萬元之支票為其增資款（第2股），已如前述，確定判決附表一所載吳再添之開幕前增資款交付對象及證據出處為「1.合計30萬元均已交足005年6月30日支付喬喬設計公司50萬元）」云云，即係錯誤，因既在開幕前之增資款項1股為10萬元，吳再添本人為2股、其又協助 劉祐銘 支付1股增資款，總計30萬元，何以吳再添需在105年6月30日開立50萬元之支票交付予喬喬設計公司？原審就此未於判決理由中敘明理由。此外，吳再添於偵查中供稱：「（你增資，錢是拿給誰？）詹喬茵，多少錢我忘記了」；於第一審證稱：「（開始募資到火鍋店開店期間，有無增資？）…增資的錢是用現金拿給詹喬茵，忘記是一次給或分次給」等語，所述自始相一致，堪認吳再添與劉祐銘之增資款計30萬元係以現金交付予詹喬茵無誤。佐以郭祐妡在第一審證稱：「（檢事官又問你，被告是什麼時候交接帳務給詹喬茵，你怎麼知道是什麼時候交接，你回答說7月9日是詹喬茵通知被告要交帳等語？）是7月9日，因他們有傳LINE給我，我有截圖，因為我們在現場做收尾，所以我們在現場有看到他們交帳」、「（所以7月9日你有在場看到詹喬茵跟被告交帳？是交接什麼帳務？）有，我有看到手寫股東名單、他所處理現金支付明細資料及一筆現金10萬元交給詹喬茵。我們對於沒有收到施工期款很在乎，當天他們交帳完之後，詹喬茵說陳品瑑沒有支付的款項，日後是跟詹喬茵請款，要我們繼續施工」、「（收據上所寫日期，是否當天收到錢的日期？）」、「（這9張收據，全部都是跟陳品瑑收到？或是有跟其他人收到？）收據日期2016.7.11、金額27萬5000元是跟詹喬茵收，其餘八張都是跟陳品瑑收的」等語，並有郭祐妡於偵查中庭呈之2016.7.11收據可考，足徵吳再添交付其與劉祐銘之增資款計現金30萬予詹喬茵後，詹喬茵在105年7月11日用以現金支付喬喬設計公司之款項27萬5000元，始與常情無悖，則原審就前開重要證據漏未審酌，致影響事實之確定。
㈣確定判決認定 張忠厚 於開幕前增資款係交足予聲請人部分亦
有誤認。張忠厚於偵查中供稱：「（何時增資？增資款總共
160萬元？）105年7月，1股增資10萬元」、「（是105年7月22日開會完後增資？）…我的10萬元是直接拿給餐廳的供應商」，於第一審審理中證稱：「（你的增資10萬元交給何人？）因股金不足，是直接支付給廠商貨源物料」、「（何人請你直接支付給廠商？）詹喬茵。她說哪裡缺錢，我們的股金要拿出來，我就直接去支付」、「（是否記得你支付給何廠商？）水電部分，蔡先生」，所述前後一致，並與其提供之股東進出明細資料相符，是聲請人無從持有張忠厚增資股款10萬元甚明，原審就前開重要證據未予審酌，致事實認定錯誤。
㈤確定判決認定：「被告於籌備期間收得540萬元（660萬元
－120萬元＝540萬元）於支付喬喬設計公司合計4,008,
000元，以及支付其他雜項支出984,723元後，僅餘10萬元移交告訴人詹喬茵管理，而其中307,277元《計算式：540萬元－4,008,000元－984,723元－10萬元＝307,277元》，被告全未能說明其去向，亦無法提出用以支付籌備或經營老山西餐館花費之任何佐證，更未於移交告訴人詹喬茵管理時一併移交該30萬7277元等語，顯然係誤會解。因聲請人所收受持有之款項應不足540萬元。
㈥綜上所述，原判決就吳再添之原始股款50萬元係為開立支票
給付而非匯款；吳再添之增資款項30萬元係以現金方式支付予詹喬茵，並非開立支票；張忠厚之增資款項10萬元係直接支付予廠商；郭祐妡、張忠厚、吳再添及 楊子昊 咸有對聲請人有利證述等情漏未審酌，亦未說明何以捨棄不採之理由，且前開重要證據如經審酌，即足證明原判決認定聲請人收受之股款總額有所誤認，主觀上更無何侵占之犯意，已然得以動搖原有罪判決之認定，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。
二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決者而言。所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌（最高法院107年度台抗字第34
1號裁定意旨參照）。
三、本件確定判決認定聲請人於民國105年4月間，邀詹喬茵、吳再添、劉祐銘、 陳竑文 （原名 陳志傑 ）、張忠厚共6人合夥投資經營餐館，約定每股各出資新臺幣（下同）50萬元（
6位股東出資股數如附表一「原始股數及股款」欄所示，聲請人3股），並約定由詹喬茵承租店面並擔任餐館之負責人，聲請人擔任餐館籌備期間之裝潢設計、帳款收支等工作，共同經營餐館，嗣聲請人於105年6月份某日，以合夥事業籌備費用不足，要求每股增資10萬元，合夥股數及股款達11股共660萬元《計算式：11股原始股款550萬元＋11股增資股金110萬元＝660萬元》，聲請人將自己所認之3股其中
1股轉讓予劉祐銘，由劉祐銘擔任暗股，出資60萬元，其餘
2股股金共120萬元因資金不足，未現實繳足，聲請人意圖為自己不法所有之犯意，於籌備老山西餐館之105年4月間某日起至105年7月9日移交給告訴人詹喬茵管理餐館帳目前之期間，將合夥股款支付附表二喬喬設計公司4,008,000元及其餘雜項支出984,723元後，僅將10萬元交予告訴人詹喬茵，其餘合夥股款307,277元則於上開期間侵占入己《計算式：660萬元－1,200,000－4,008,000元－984,723元－100,000元＝307,277元》係以：
㈠聲請人及告訴人詹喬茵、證人吳再添、劉祐銘、陳竑文、張
忠厚等6人合夥投資及共同經營餐館，約定每股各出資50萬元，6位股東出資10股股數如附表一「原始股數及股款」欄所示（證人吳再添增1股則詳下述認定），為被告所供承在卷，核與告訴人詹喬茵指述情節相符，且有屏東縣政府107年11月20日屏府城工字第10781731900號函附餐館之商業登記申請資料暨商業登記抄本在卷可憑。
㈡聲請人於105年4月開始籌備老山西餐館，於105年7月9
日將餐館帳目及餘款10萬元移交告訴人詹喬茵，業據聲請人承在卷，且與告訴人詹喬茵、郭祐妡證述相符，並有line軟體對話截圖開會支出明細可查。各合夥股東原始出資之合夥股款均已交足予被告，由被告在105年7月9日帳目移交前保管該合夥股金等情，為被告所坦認在卷，並有附表一「原始股款交付證據出處」欄所載各項證據足佐。證人吳再添原始出資為1股，嗣以支票支付喬喬設計公司50萬元設計款之方式以彰顯其增1股股款，業經證人吳再添及喬喬設計公司負責人郭祐妡證述一致，復有105年5月28日喬喬設計公司室內裝修工程訂金（10%）收據一紙可憑，證人郭祐妡既在被告105年7月9日移交帳目前之105年5月28日，收得證人吳再添支票並已兌現，證人吳再添係在被告籌備期間確有增1股50萬元，自可認定為真實。聲請人雖未直接收得證人吳再添增1股之50萬元股款，然其既代聲請人支付籌備餐館所需之花費，等同被告支配利用該增1股股款，從而餐館籌備期間之原始股款應為11股，每股50萬元無疑。
㈢餐館係於105年7月14日開幕，有臉書貼文截圖2可查，餐
館因合夥事業籌備費用不足，股東於開幕前、後各有增資一次，並有股東係在開幕前交付股款60萬元（即原始股款50萬元＋增資款10萬元），亦即開幕前確有增資一次，均據各股東即告訴人詹喬茵、證人陳竑文、張忠厚、吳再添、劉祐銘證述一致，並據告訴人詹喬茵證述：增資部分我只有匯款19萬元，因當時我先支付11萬元招牌費用，加上匯款19萬元，總共30萬元，6月2日第一次匯款，6月29日第二次匯款，討論增加股金的時間大概是6月20日左右，明細表的Penny是我等語，並提出匯款申請書收據、大興廣告帆布工程行估價單各一紙為憑，而考該大興廣告帆布工程行估價單上載「
105年6月22日」「股金追加時已由Penny股金30萬元中扣除，算已付」、匯款申請書收據上載「105年6月29日」「19萬元」等文字，而本案告訴人詹喬茵既已於105年6月2日交足自己3股股款150萬元予聲請人，詳見於附表一「原始股款交付證據出處」欄之證據，則其在餐館開幕前之105年6月份卻另有追加、挹注股款之行為，益增上開各合夥股東證述於開幕前有增資一次之內容可信，是餐館有增資2次，其中在開幕前之105年6月份某日有增資1次無訛。
㈣聲請人供承：我增資款出資，以設計師或店裡的一些設備開
銷，我就拿現金支付云云（見原審易字卷第467頁），然聲請人於原審另稱:我的部分只有增資10萬元，其餘是別人給的，我自己有劉祐銘的一股暗股，劉祐銘給我10萬元，劉祐銘的10萬元是吳再添借他的云云；於本院又稱因為資金不足，伊自始沒有出資120萬元云云，關於自己是否繳足增資款，所述前後不一，又無其他旁證足憑，難認定聲請人有繳足增資款。
㈤證人張忠厚增資款10萬元部分，據聲請人供稱：張忠厚一開
始是50萬，後來增資10萬元，全部60萬元，他先後拿現金50萬、10萬元給我等語，核與證人張忠厚於偵查中證述：在10
5年7月1股增資10萬元，增資款是交給被告，是匯款到聲請人帳戶。有增資2次，一次是生意不好時增資，時間是10
5年8月，另外一次是105年7月初，當時說資金不足，需要增資，105年8月增資時，小股東10萬元，聲請人、吳再添25萬元等語，並經原審勘驗偵查筆錄無訛。證人張忠厚雖於原審改證述只有增資1次、增資款不是交給聲請人云云，然所證除與自己於偵查中之證述相悖外，亦俱與其他合夥股東一致證述老山西餐館有2次增資之事實不符，考其原因應係其偵查作證時僅距其投資餐館1年，而於原審審理時已距近3年，是其於偵查中之記憶應較為鮮明，且與聲請人供述及其他合夥股東證述內容相符，自應以其偵查中之證述為可採，從而證人張忠厚增資款10萬元亦已交足，且係交付聲請人之事實，同可認定。
㈥證人吳再添增資款20萬元、證人劉祐銘增資款10萬元部分，
據證人吳再添證稱：是開幕之前錢不夠用，有增資1股10萬元，股東出資進出明細上我增資2股的款項已經給了，已經含增資後的金額，我借給證人劉祐銘10萬元，證人劉祐銘要增資的時候他不夠錢，我借給他，後來他母親有還給我等語，證人劉祐銘於原審證述：當時有說到要增資，吳再添說目前比較拿不出錢的人，他先幫忙代墊，所以吳再添幫我代墊10萬元，後來我拿去還給吳再添，增資的10萬元當初是吳再添代墊，我不清楚他是交給誰，後來有還一部分，我家人怎麼還給吳再添我不記得等語，足見證人吳再添、劉祐銘增資款合計30萬元均為證人吳再添所支付，再自股東出資進出明細記載證人吳再添、劉祐銘出資分別記載「120萬元」（原始股款100萬元＋20萬元增資款）、「60萬元」（原始股款50萬元＋10萬元增資款），有股東出資進出明細一紙可憑（見原審易字卷第177頁），證人吳再添及劉祐銘之增資款確已有出足之事實，應可認定。又該30萬元增資款交付對象部分，證人吳再添雖於偵查及原審證述30萬元增資款均以現金交付告訴人詹喬茵云云。然告訴人詹喬茵於原審證稱不知證人吳再添及為證人劉祐銘代墊之增資款如何給付等語，2人證述即難有合致，而無從遽認30萬元增資款係交付告訴人詹喬茵。然據證人郭祐妡證述：總共9張收據及匯款證明，寫到用支票兌現都是吳再添的支票，沒有聲請人的支票等語（見原審易字卷第298頁），足見喬喬設計公司及證人郭祐妡所開立收據若係註明以支票兌現者，即應為證人吳再添所開立，而證人吳再添除以支票支付原始股款100萬元，有附表一「原始股款交付證據出處」欄所載證據可佐，喬喬設計公司有於105年6月30日開立室內裝修工程餐桌24萬元、黑晶爐7萬元、第3期餘款19萬元合計50萬元支票支付收據一紙，該50萬元即應為證人吳再添所支付，以該收據開立日期與上述告訴人詹喬茵支付增資款之日期均為105年6月底，並據聲請人於原審供稱：吳再添幫劉祐銘出10萬元的增資款，他是開支票直接拿給設計師，所以設計師那邊應該有現金票等語以觀，應可認證人吳再添即係以該50萬元支票支付喬喬設計公司之方式，以彰其與證人劉祐銘增資款合計30萬元。
㈦因此，餐館各股東開幕前增資款，除聲請人部分無法認定確
實有繳足增資款外，其餘合夥人每股均有再增資10萬元並已繳足之事實，應堪認定。
㈧聲請人籌備期間支付款項如附表二所示為支付喬喬設計公司
4,053,000元、其他雜項支出984,723元，是聲請人侵占款項計算如下：
1.聲請人於籌備期間支付喬喬設計公司設計費用3,320,000元以及喬喬設計公司代墊之爐具費用688,000元合計4,008,00
0元、支付其他雜項支出984,723元等情，已詳如附表二「支付證據出處」欄所示之各項證據，至喬喬設計公司設計雖另有收得45,000元、275,000元之款項，然該二筆款項均非由被告所支付，詳如附表二備註認定。
2.聲請人於籌備期間收得540萬元（660萬元－120萬元＝54
0萬元）於支付喬喬設計公司合計4,008,000元，以及支付其他雜項支出984,723元後，僅餘10萬元移交告訴人詹喬茵管理，而其中307,277元《計算式：540萬元－4,008,000元－984,723元－10萬元＝307,277元》，聲請人全未能說明其去向，亦無法提出用以支付籌備或經營餐館花費之任何佐證，更未於餐館帳目移交告訴人詹喬茵管理時一併移交該307,277元，從而，聲請人侵占上開307,277元應可認定，為其論據，有聲請人所提出之確定判決可憑。
四、經查：㈠確定判決第2頁事實部分認定聲請人以所認3股中之1股，
轉讓予劉祐銘擔任暗股出資60萬元，因認聲請人所收之合夥投資款為540萬元（660萬元－120萬元（2股每股60萬元＝540萬）。但依原確定判決附表一所載，認定吳再添原始股款1股50萬元，係105年5月27日匯款50萬元進聲請人之母宋秀足帳戶，及吳再添於增股1股之股款50萬元係於105年5月28日以支票支付喬喬設計公司50萬元。則確定判決係認定吳再添出資額係100萬元，且係先後以匯款及簽發支票之方式支付，且認定吳再添原始出資為1股，嗣以支票支付喬喬設計公司50萬元設計款之方式以彰顯增1股股款，係以吳再添及喬喬設計公司負責人郭祐妡證述為斷（見確定判決第5頁）。然而105年5月27日匯款50萬元部分係由「蔡惠文」匯入聲請人之母親帳戶內，有匯款明細在卷可憑（見本院卷第41頁客戶歷史交易清單）。證人吳再添並不認識蔡惠文，亦經吳再添於警詢時陳述在卷（見本院卷第193頁），而證人吳再添並未於105年5月27日以蔡惠文或自己之名義匯款入聲請人之母親宋秀足帳戶內，亦有其在高雄市第三信用合作社自105年1月1日至105年7月31日止之交易往來明細在卷可憑（見原審卷第63、第374頁）。則確定判決認定上開100萬元款項係吳再添之出資，復認定吳再添100元萬之出資「均係以支票」支付等語（見確定判決第9頁第10行），即有可疑，且矛盾。而證人吳再添於檢察事務官詢問時陳稱：我後來變成3股（見他字卷第199頁），於原審復證稱：我第1次匯款60萬元到被告指定之帳戶，但忘記是否為被告母親之帳戶等語（見原審卷第282頁），佐以證人郭祐妡於原審證稱：「是陳品瑑《即聲請人》跟我簽約，支票給我的是吳再添，簽約時是吳再添給我50萬元支票，隔2天去兌現」、「（寫到用支票兌現，是何人的支票？）都是吳再添的支票，沒有被告之支票等語（見本院卷55、57頁），證人郭祐妡於第一審庭呈之資料，亦載明「5/28簽約票50萬」、「6/3050萬」各等語（見本院卷第59-61頁），則上開以105年5月28日之支票兌現者係吳再添所支付之股款，且之後係用以支付喬喬設計公司之設計款50萬元，固堪認定。然105年5月27日由「蔡惠文」以匯款方式匯入50萬元部分，是否吳再添之出資容有疑問，聲請人於提起第二審上訴時於書狀內已指摘，然確定判決就上開重要證據未說明，再依確定判決所認定，聲請人侵占之金額為30萬7277元，則若扣除50萬元之匯款金額後，似已無可能再侵占合夥款項，自足生影響於確定判決。
㈡確定判決第2頁事實部分認聲請人所認3股其中1股轉讓予
劉祐銘擔任暗股出資60萬元，認聲請人所收之合夥投資款為
540萬元（660萬元－120萬元《2股每股60萬元》＝540萬）。亦即原始股數為11股，而聲請人復將3股中之1股轉讓給劉祐銘擔任暗股出資60萬元，則確定判決第14頁附表一所載劉祐銘原始股1股、出資股1股即有疑問。換言之，劉祐銘應繳股款除原始股1股50萬元及增資股1股10萬元外，是否併繳暗股1股50萬元，及增資暗股1股10萬元，共計12
0萬元？確定判決理由內並未說明。且證人劉祐銘於檢察事務官調查時陳稱：我本身拿60萬元出來等語（見他字卷第20
3頁）；於原審在聲請人對其質問時陳稱：是否一開始即為暗股我就不知道了，反正當時有跟你提認這1股等語（見原審卷第309頁）。若如確定判決附表所記載，劉祐銘僅繳原始股1股50萬元及增資股1股10萬元，聲請人收取合夥股款應為480萬元（660萬元－180萬元《即聲請人所持3股，每股60萬元均未繳交》＝480萬），而非確定判決所認定54
0萬元，則扣除確定判決所認定聲請人因執行合夥事務所支出之費用499萬2723元（4,00萬8,000元＋984,723元），及將合夥事務移交給告訴人詹喬茵時所交付之10萬元，亦已超出上開聲請人原本所持有合夥款項480萬元，理論上已無從侵占合夥款項。
五、綜上所述，經第二審確定之有罪判決，確有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，聲請人所陳關於上開再審理由，為有理由，應為開始再審之裁定。本件依上開所述已足為再審裁定，本院對再審聲請人其餘主張即無須再逐一論述，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。
中華民國110年7月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官張盛喜法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後3日內向本院提出抗告狀。
中華民國110年7月30日
書記官蔡妮庭