裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1716號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1716號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於台灣高雄二監燕巢分監執行中）上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1964號中華民國96年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○曾因懲治走私條例案件，經本院以90年上訴字第1463號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於民國91年12月11日執行完畢，仍不知悔改，於擔任高雄市籍「合吉發二六」漁船（編號：CT0－000000號）船長期間，與 夏宏華 、 陳義 、 許庭禎 、 黃臺興 （均業經不起訴處分確定）等船員，於93年10月26日10時許，自高雄港中和安檢所報關出港，於同年月28日凌晨1時許，航行至我國領海以外之東經120度，北緯22度35分處海域，遇有一不詳船籍之漁船。甲○○明知日本沼蝦、鴨舌分別為海關進口稅則第3、2章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款所列之管制進口物品，竟仍與該不詳船籍漁船上之成年船員，基於共同自境外私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，予以接駁載運來自泰國之日本沼蝦5600公斤、及日本沼蝦內藏放之鴨舌760公斤，共計6360公斤，預於返回臺灣後交予不知情之貨主 張勝林 。嗣甲○○裝妥上開物品後，於同日17時50分許，自高雄港中和安檢所報關進港，而私運上開逾公告數額之管制物品進入臺灣，為行政院海岸巡防署第五岸巡總隊（下稱第五總隊）會同高雄市機動查緝隊、高雄關稅局人員實施監卸時，發現該漁船船艙冷凍艙內藏有上開日本沼蝦5600公斤及鴨舌760公斤，因而查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡局第五岸巡總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第
273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。
二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上開犯行於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即該船船員夏宏華、陳義、許庭禎、 黃台興 及貨主張勝林之證述相符（分見第五總隊南五總字第09309015710號卷宗第14頁以下及93年度偵字第22075號卷宗第15頁以下、第54頁以下、第37頁），並有行政院農業委員會漁業執照、漁船（獲）具領保管切結書、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢察表、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具及搜索筆錄、地磅紀錄單、查獲照片（分見第五總隊同上卷宗第36頁至45頁）、財政部關稅總局94年6月
1日台總局緝字第0941010757號函（見原審93年度訴字第2528號卷第173頁）及第五總隊94年3月31日南五總字第0940011837號函、94年4月19日南五總字第0940012185號函（見同上院卷第162頁、第164頁）在卷可稽，足證被告出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、被告於原審雖辯稱本案犯行與被告於93年1月8日之走私犯行（經本院以95年度上訴字第298號判決判處有期徒刑10月，並經最高法院駁回上訴而確定）有連續犯之裁判上一罪關係，本件應為免訴之諭知云云，惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例參照）。查本件犯罪時間為93年10月28日，與前案之犯罪時間93年1月8日，相距已近10月；2案之貨主分別為張勝林及 陳明化 ，亦不相同；本案私運之物品為日本沼蝦及鴨舌頭，與前案私運之物品亦不相同，有本院95年度上訴字第298號判決1份存卷可查。
況據證人即貨主張勝林於偵查時證稱：我係於93年8月初，在台北中和中央市場碰到一位台商問其要不要泰國進口之溪蝦， 渠稱貨 到了再說等語（見同上偵卷第37頁），是本件犯行係因買主張勝林於93年8月初與該不詳台商接洽後方計畫才行動，被告又如何能在93年1月8日前案犯行時，即預先得知半年之後將能尋得買主張勝林，而將本件犯行排入其預定犯罪之計畫內？是足見兩者顯非基於同一概括犯意而為，並無連續犯之關係，此部辯解尚不足採。
三、按懲治走私條例第2條第4項規定管制物品及其數額，由行政院公告之。行政院依上開法律授權，於92年10月23日公告「管制物品項目及其數額」，其中「丙類」管制進口物品第
5款規定：1次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）1項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000公斤者，即屬管制進口物品，被告所走私之日本沼蝦及鴨舌頭，分屬海關進口稅則第3章、第2章所列之物，業據財政部關稅總局94年6月1日台總局緝字第0941010757號函釋示明確（見原審93年度訴字第2528號卷宗第173頁）。而上開日本沼蝦及鴨舌頭既同屬「丙類」管制進口物品第5款，合計重量達6360公斤，自屬管制物品。另起訴書雖載稱本件之日本沼蝦及鴨舌頭為大陸地區進口，然本件鴨舌頭無法辨別產地，日本沼蝦又非大陸地區之特產，有第五總隊前開函示可資參照，被告亦陳稱與其接駁之船員說國語，但不知道船籍為何等語，是本件並無任何證據可證該等物品係由大陸地區而來，應認係一般自境外走私進口，公訴意旨容有誤會。
四、核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告與該不詳船籍漁船之船員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾因懲治走私條例案件，經本院以90年上訴字第1463號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於91年12月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，（1）關於第47條累犯之規定，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，因修正後之法律增加「故意」之要件，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2條第
1項但書規定，應適用最有利於行為人之修正後法律。（2）刑法第28條共犯規定，修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之修正後法律。另中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰依該條例第
2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告並非連續犯，原審主文欄卻諭知被告「連續」私運管制物品進口逾公告數額，尚有未合。檢察官上訴意旨認原審主文欄諭知被告「連續」私運管制物品進口逾公告數額，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告走私管制物品進口，不僅減少關稅收入，且所運之物品為肉類及海鮮，一旦成功流入市面，將使正當經營之廠商面臨不公平之競爭，危害市場秩序，對消費者之健康及防疫亦產生重大之風險，被告仍決意為之，惡性非輕，前已有多次懲治走私條例之前科，仍不知悔改再犯本案，顯見其無悔改之心，更應予以嚴懲，為念本件於卸貨時即遭查獲，走私物品尚未流入市面，被告犯後坦承犯行等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑
1年2月，減為有期徒刑7月。至扣案之日本沼蝦、鴨舌因檢疫不合格，依規定視為易生危檢之扣押物，而送雲林縣家畜疾病防治所進行銷毀，亦有輸入食品查驗不符合通知書2紙及行政院農業委員會動植物防疫檢疫局高雄分局93年11月10日防檢高動字第0931583462號函在卷可佐（見原審93年度訴字第2528號卷第165頁以下），爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第28條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國96年10月3日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。