裁判字號：臺北高等行政法院109年年訴字第8號判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院判決
109年度年訴字第8號109年11月26日辯論終結原告 林夏富 被告國防部代表人 嚴德發 （部長）訴訟代理人 張鈞翔
劉素伶 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國109年1月15日院臺訴字第1090160330號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係陸軍少將，前申經被告核定舊制年資17年，新制年資11年8月3日，於民國97年7月4日退伍，並支領退休俸，因轉任公職停發退休俸。嗣原告以任職公職滿5年以上，且年滿60歲，依公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）第17條第1項第1款規定，申經銓敘部以108年8月28日部退三字第1084846573號函審定退撫新制實施後年資11年1個月，於108年9月1日退休生效，並支領一次退休金。原告於108年8月30日書具聲明書（下稱系爭聲明書），申請依107年6月21日修正公布、於107年6月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第23條第2項規定（下稱系爭規定），加計其就讀軍事校院期間2年3個月的年資，經國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）以108年8月30日輔養字第1080069014號函檢附系爭聲明書予被告（下稱退撫會108年8月30日函），經被告以108年9月6日國人勤務字第1080014385號函予以否准（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經行政院以109年1月15日院臺訴字第1090160330號訴願決定駁回（下稱訴願決定），於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
原告於97年7月4日自國防部少將退伍，經考試院國家考試合格，於同日轉任退輔會擔任公職，嗣公職退休後再任退撫會轉投資之○○○○○股份有限公司（下稱○○公司），現仍處於停俸階段，原告的月退休俸既未經審定，自得主張情事變更，而重新選擇是否併計軍校年資，故被告應依系爭聲明書之申請，按系爭規定將原告就讀軍校期間折算役期年資2年3個月，併入軍職年資核算退除給與。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭聲明書之申請，應作成准將原告就讀軍校期間之年資2年3個月併計退除年資計算退除給與的行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
原告已於退伍時於自填之「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」（下稱系爭申請書）的「選擇併計退除年資」欄位係勾選放棄併計64年9月1日至68年11月17日政戰學校68年班軍校基礎教育期間年資，即已知悉軍校年資得予併計退除年資，原告因考量個人因素選擇放棄併計，其對於軍校年資無法併計之風險事故發生及風險變動的範圍，應能預料，且不論原告考量之個人因素為何，均屬其個人利益權衡下的選擇，其權益亦經當時有效法令規定予以保障，自無情事變更原則的適用，而不得再予變更，原處分否准原告的申請，乃依法行政，並無違誤。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告訴請被告就系爭聲明書之申請，應作成准將其就讀軍校期間之年資2年3個月併計退除年資計算退除給與審定的行政處分，是否合法有據？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有系爭聲明書（訴願決定可閱卷目次5第21-24頁）、原處分（乙證1）、訴願決定（乙證5）可查，堪信為真。
㈡被告於原告97年7月4日退伍時，已作成核定原告退除年資及退除給與之行政處分：
⒈91年6月5日修正公布之服役條例第23條第1項第2款規定：「
軍官、士官退伍除役時之給與如左：……二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。……」第32條第1項本文規定：「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。」可知，依原告97年7月4日退伍時所適用之服役條例規定，軍官服現役20年以上，依服現役年資，按月給與退休俸終身，但支領退休俸之軍官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。
⒉原告於64年9月1日入伍，進政治作戰學校，在軍事學校接受
基礎教育期間4年3月，於68年11月17日自68年班畢業任官，，嗣於97年間申請退伍，經被告核定原告退伍軍種及官階俸級為陸軍少將10級，舊制軍官年資17年1月14日、新制軍官繳費年資11年6月3日，給與退休俸，勳獎章獎金合計新臺幣（下同）14萬501元、加發一次退伍金55萬9,185元，並自97年7月4日0時退伍生效，退伍令字號為國退147167號，且由國軍台北財務處於97年7月4日發放原告退除給與69萬9,686元（含預扣所得稅1萬8,601元），97年9月1日由國軍新竹財務組發放勳章金1萬167元。因原告於退伍生效日同日轉任公職，退撫會乃以97年5月7日輔人字第3620號令核定自97年7月4日再任公職，依規定停發退休俸。 嗣銓敘部 以108年8月28日部退三字第1084846573號函（下稱銓敘部108年8月28日函）審定原告自願退休案，自000年0月0日生效，並依原告轉任公務人員後之退撫新制實施後任職年資11年1月28日，審定退撫新制實施後年資11年1個月，核給退撫新制實施後一次退休金165.625個基數。又因原告自公職退休後，就任退撫會投資經營之○○公司，有現行服役條例第34條第1項第3款所定停止領受退休俸，至原因消滅時恢復的情形，現仍停領退休俸等情，有系爭申請書（乙證3）、國防部參謀本部人事參謀次長室97年6月23日國人勤務字第7711號函（乙證2）、原告簽名收訖之國防部核定後備司令部退伍除役軍官退除給與名冊（乙證4）、退撫會109年6月10日輔給字第1090040166號函（本院卷第131頁）、國軍台北財務處109年6月24日主財台北字第1090001063號函及檢附之原告退除給與發放情形統計表、支領紀錄、退除給與發放紀錄（本院卷第133-144頁）、銓敘部108年8月28日函（本院卷第31-33頁）、銓敘部109年7月3日部退三字第1094938732號函及檢附之相關資料（本院卷第109-120頁）足憑。可見被告就原告以系爭申請書所為退伍之申請，已於97年間作成核定原告退除年資及退除給與，並自97年7月4日0時退伍生效之行政處分（下稱原核定處分）。
㈢原告訴請被告就系爭聲明書之申請，應作成准將其就讀軍校
期間之年資2年3個月併計退除年資計算退除給與的行政處分，於法無據：
⒈司法院釋字第455號解釋意旨略以：「軍人為公務員之一種
，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別……。」上開解釋係87年6月5日公布；依司法院釋字第188號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日即87年6月5日起發生效力。又行政院為落實司法院釋字第455號解釋，以87年7月14日台87人政給字第210759號函釋略以：「……有關公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資。並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。」國防部爰於88年11月26日易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，合於上開解釋意旨，得予適用。
⒉觀之原告於97年間申請退伍時，系爭申請書即有「選擇併計
退除年資」欄位，明載原告軍校基礎教育時間及受訓班隊為「64年9月1日至68年11月17日政戰學校68年班」，其志願併計或放棄併計選項中，係勾選「放棄併計」，並加蓋原告印章，系爭申請書下方並有填表人原告之親筆簽名及蓋用同式樣的印文，足見原告於97年申請退伍時，即已知悉軍校年資得予併計退除年資，其既選擇放棄併計，並經被告於97年間作成核定其退除年資為服現役年資28年7月17日，未併計其軍校士兵年資2年3月，並據此作成核定其退除給與之原核定處分，於法有據。又被告於原告退伍時所核定年資之原核定處分，既未經原告提起行政爭訟（本院卷第84頁），應認已經確定而具有存續力，原核定處分復未經依法撤銷、廢止或變更，其效力自仍繼續存在，原告的退除給與亦應依該處分所核定的年資計算，並於原告停止領受退休俸原因消滅時，據以計算原告的月退休俸。是原告主張其月退休俸未經審定，可重新選擇是否併計軍校年資，被告應依系爭聲明書之申請，將其就讀軍校期間之年資2年3個月併計退除年資計算退除給與，自屬於法無據。
⒊至於原告聲請被告製作併計與不併計原告軍校年資的試算表
，以及年金改革後原告少將與官校上校軍官同學的退休俸比較表，以證明於年金改革後，原告的軍校年資不計，將造成原告較階級較低、服役年資較短之官校上校軍官同學，所得領取的月退休俸為少。經核原告聲請調查的上開證據，均不影響本件判決結果，無調查的必要，附此敘明。
㈣綜上所述，原告主張原處分違法的理由，為不可採。被告以
原處分駁回原告的系爭申請，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並判命被告就系爭聲明書之申請，應作成准將原告就讀軍校期間之年資2年3個月併計退除年資計算退除給與的行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中華民國109年11月30日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官許麗華
法官陳雪玉法官孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年11月30日
書記官李虹儒