裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(二)字第13號民事判決
裁判日期：民國90年11月06日
裁判案由：開設通行路
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上更㈡字第一三號ｅ
上訴人丑○○○訴訟代理人陳信村律師上訴人甲○○
辛○○
子○○壬○○○
戊○○
丙○○
丁○○
乙○○
庚○○
癸○○
己○○右十一人共庚○○同訴訟代理人右當事人間請求開設通行路事件，兩造對於臺灣雲林地方法院中華民國八十五年五月二十二日第一審判決（八十四年度訴字第三七一號）各自提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人甲○○、辛○○、子○○、壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○將如附圖一乙案所示乙部分面積０．０五八二公頃土地之地上物除去部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人丑○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丑○○○之上訴駁回。
上訴人甲○○、辛○○、子○○、壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○其餘上訴駁回。
第一審及第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丑○○○負擔三分之一，餘由上訴人甲○○、辛○○、子○○、壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○負擔。
事實
甲、上訴人丑○○○方面：
一、上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人丑○○○部分廢棄。㈡上訴人甲○○、辛○○、子○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○、壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○均應將坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地如附圖二所示乙部分，面積０點０一一七公頃土地之地上物除去，並容忍上訴人丑○○○舖設柏油通行。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所
有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之整體利益，有最高法院七十五年台上字第九四七號判例可參，本件對造等將可供建築之土地出售，自留道路預定地，可見上訴人之前手當時購買之每坪單價僅就可建築之土地計算，是以較連同路地購買之價格為高，而上訴人之前手與對造約定有通行系爭土地五公尺寬土地之權利，而將此通行之債權權利讓與上訴人，故上訴人就五公尺之部分有約定通行之權利。惟因本件上訴人建築用地之坪數甚多，為發揮土地之最大利用，依建築法規應開設六公尺之道路才能地盡其利發揮袋地之經濟效用，且此一公尺之部分，上訴人通行仍須支付償金，對被上訴人而言與其種植之收益相比絕不遜色，並不會使上訴人受到損失。
㈡從而以地盡其利及社會整體之經濟利益而言，開設六公尺之道路應為恰當，又因
為是道路預定地亦不致於使對造受到損失。又上訴人原與建商合建，雖後來因對造不同意上訴人通行，致被銀行假扣押，而無法建築，使上訴人因此不能順利建築而損失慘重，故需本件通行路解決才能申請建築執照，斯時上訴人當與銀行商洽解決債務之方法，而且建地之目的在建築房屋，雖一時不能建築，惟上訴人需就此通行之先決問題解決，方有合建之可能（按本件起訴時銀行並未假扣押）。從而上訴人依袋地通行權（五公尺至六公尺之部分）及約定通行權（五公尺部分）競合之請求開設通行道路尚無不當。
㈢原判決認被上訴人與上訴人之前手間所約定之通行權性質上為買賣之從給付契約
，得隨同買賣標的之土地移轉於土地受讓人，並本此見解為上訴人勝訴之判決，雖未就被上訴人所主張之借貸契約說明不足採取之理由，惟已敘明通行權之性質即知與借貸性質不同，判決應無不當。
㈣發回意旨部分：
⒈關於請求通行乙部部分０‧０一一七公頃如附圖所示及原判決五公尺寬再加一公尺寬，以發揮袋地之經濟效用。
⒉上訴人所有之○○○之○○○、○○○之○○○號與公路連接之情形如附圖所
示，確實需通行被上訴人之「道路預定地」以達公路，且因是建築用地，需六公尺之道路為通行之必要範圍。
㈤訟爭土地附近之近況，有附呈之地籍圖謄本可以參酌，鈞院勘驗現場可知東邊之
部分均尚未開設，故由西邊已開通之公園路近在咫尺，確有由訟爭土地通行之必要。
㈥是通行該地損害最少，且被上訴人在東邊尚有土地，也必須通行，故一公尺之部分由上訴人購買也非適宜，是上訴人主張之通行權尚無不妥當之處。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖影本乙件、土地登記謄本為證。
乙、上訴人甲○○、辛○○、子○○、壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○（下簡稱甲○○等十一人）方面：
一、聲明：㈠、原判決關於命上訴人甲○○等十一人給付及其假執行暨負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡、右開廢棄部分，上訴人丑○○○於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、上訴人丑○○○之上訴駁回。㈣、如受不利判決，上訴人願供擔保，聲請宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民法第二百六十四條規定：「因契約互負債務，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。」「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」本件上訴人丑○○○應付之「償金」，與其所主張之「通行權」有對價關係，應類推適用上開法條，由上訴人丑○○○同時給付，原審棄置不問，實有未合。
㈡再查民法第二百六十五條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方
之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」上訴人丑○○○於其土地受查封後，已有「難為對待給付之虞」，上訴人甲○○等十一人要求對造先行給付或提供擔保，亦非無據。
㈢固然最高法院五十七年台上字第三０○○號判例要旨：「民法第二百六十五條之
規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，與同法第二百六十四條之同時履行抗辯權異其性質。既有前者，不能仍認後者之存在」。然而本件上訴人丑○○○確有「同時履行」（甚至「先為給付」）之義務，其經濟狀況又陷於「給付困難」，上訴人甲○○等十一人先後主張二種抗辯，與上開判例要旨，尚無不合。
㈣本件上訴人丑○○○據「相鄰關係」請求通行之法律基礎，乃「不動產所有權」
，載於民法物權編「不動產所有權」一節，如今上訴人丑○○○之所有權遭受扣押，即喪失行使所有權之權能，彼請求通行之權利，即失所附麗，其訴自應予以駁回。
㈤上訴人丑○○○雖以：「上訴人與聯義建設股份有限公司合建系爭請求通行之土
地雖被第一商業銀行假扣押，但只要通行路之問題解決，銀行同意上訴人啟封履行合建即可取得金額償還銀行欠款」，但無據以實其說。而且通行之後需「支付償金」（金錢），而非有金錢之「收入」，合建之保證金早已由上訴人丑○○○得款花用，第一銀行不可能因本件之判決而啟封，上訴人甲○○等十一人主張對造之說辭矛盾，並非無據。
㈥上訴人丑○○○主張渠所有土地可建築之面積超過一、０００平方公尺，依據建
築技術規則第二條第一項第四款之規定需設置六公尺道路‧‧‧云云。惟查，建築技術規則該條項係規定「基地內私設通路」寬度之最小標準，亦即六公尺寬之道路上訴人丑○○○應設於自己之土地內，而系爭○○○○○○土地為上訴人甲○○等十一人所有，未經上訴人甲○○等十一人同意，上訴人丑○○○自不得擅將之作為建築基地，故上訴人丑○○○援引上開規定請求於上訴人甲○○等十一人所有土地開設六公尺道路，顯屬無據。
㈦上訴人丑○○○求為「被上訴人（即上訴人甲○○等十一人）應將本身所有之地
上物除去」，上訴人甲○○等十一人有何法律上之義務？上訴人丑○○○有何法律上之依據？未見上訴人丑○○○具體說明。而且上訴人丑○○○已於竊佔之刑事案件中，自行將地上物拆去，其客體是否存在？亦非無疑。
㈧建築技術規則建築設計施工編（民國九十年六月六日修正）第二條：「基地應與
建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上。『基地內』私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一０００平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部分淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。」「前項通路長度，自建築線起算至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」係就「基地『內』私設通路」而言，對造執為請求之論據，與本件情形並不相侔。
㈨對造引述建築技術規則（應係建築技術規則建築設計施工編）第二條第一項第四
款規定：「同一基地內所有建築物之總樓地板面積在一、０００平方公尺以上者，通路寬度應為六公尺。」云云，實乃倒果為因。應係道路寬度為若干公尺，始能有幾許之樓地板面積，對造違法取得建造執照，法律上自屬不應准許，判決亦不應加以鼓勵。上訴人庚○○等人亦否認建築技術規則為對造單方片面之解釋。
公法上之建築技術規則，亦不足以拘束私法事件之當事人，猶其餘事。
㈩台灣雲林地方法院八十七年度重訴字第三十號判決（原告聯義建設股份有限公司
，法定代理人： 吳義道 與被告丑○○○間請求返還押金事件）理由：「（前略）自締約後，被告非但未塗銷系爭土地上之台銀抵押權，復於八十五年十一月二十七日遭一銀假扣押，經原告於八十六年十月十七日以存證信函催告被告於收受後七日內依約履行，經被告於同月二十二日收受，催告期限至同月三十日屆滿，被告自八十六年十月三十一日起負遲延責任，迄本院言詞辯論終結時上開產權未清狀況仍存續，被告有違約情事甚明，揆諸前開約定，原告自有權收回一千八百萬押金。」上開判決（判決日期：民國八十七年四月二十三日）因被告丑○○○未繳納第二審裁判費而駁回上訴確定。又上訴人丑○○○之土地已遭假扣押，是其張上訴人丑○○○給付能力陷於困難，應屬非虛。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣雲林地方法院八十七年度重訴字第三十號判決影本乙件、台灣雲林地方法院八十七年裁全字第七四八號裁定影本乙件為證。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十五年度執全字第五四一號、八十九年執字第四三四三號執行卷證，並依職權履勘現場。
理由
一、本件上訴人丑○○○起訴主張：伊所有坐落○○縣○○鎮○○段○○○之○○○、○○○之○○○地號二筆土地，原為上訴人甲○○、辛○○、子○○，及上訴人乙○○、庚○○、癸○○、己○○四人之被繼承人 陳順銓 ，上訴人壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○四人之被繼承人 陳文德 所共有，該二筆土地因與公路無適宜之聯絡，甲○○等人於七十三年間將之出賣與訴外人 朱塗岸 時，特別約定同意買方使用甲○○等人共有之同段○○○之○○地號土地（下稱系爭土地）東西通路四公尺寬，如建築時得使用五公尺寬。嗣朱塗岸將之轉售與訴外人 趙啟南 ，趙啟南再轉售與伊，均言明上開約定之通行權隨之移轉與買受人。因伊已與建商訂立合建契約，將在上開二筆土地建築房屋，為符合建築法規之規定，需在系爭土地上留設六公尺寬之道路，爰以起訴狀繕本之送達，為受讓約定通行權之通知後，本於契約之約定及袋地通行權之規定，求為命甲○○等十一人將系爭土地上如第一審判決附圖一甲案所示甲部分面積○點○六九九公頃之地上物除去，並容許伊舖設柏油通行之判決（第一審判決就該判決附圖乙案所示乙部分准許上訴人丑○○○之請求，並駁回上訴人丑○○○其餘之請求後，兩造各就其敗訴部分提起上訴）
二、上訴人甲○○等十一人則以：其出售土地予朱塗岸時，雖曾允諾若 朱某 建築房屋時，願於系爭土地提供五公尺寬之道路供朱某通行，惟究其性質乃屬使用借貸之債權契約，其效力僅及於其與朱某間，其自始未曾同意朱塗岸將使用通行權讓與上訴人丑○○○。依民法第四百六十七條第二項規定，上訴人丑○○○不得主張亦享有使用通行系爭土地之權利。又縱認上訴人丑○○○有袋地通行權，亦應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，附圖一丙案所示丙部分，於系爭土地闢三公尺寬、十一公尺長之通路，即足夠上訴人丑○○○通行使用。另上訴人丑○○○另欲通行渠等之土地，需支付償金，而丑○○○之經濟狀況陷入困難，渠等自得主張同時履行及不安抗辯等語，資為抗辯。
三、經查上訴人丑○○○所有坐落○○縣○○鎮○○段○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地，原為對造上訴人甲○○、辛○○、子○○，及上訴人乙○○、庚○○、癸○○、己○○之被繼承人陳順銓，與上訴人壬○○○、戊○○、丙○○、丁○○之被繼承人陳文德所共有，而該二筆土地係北港鎮都市計劃土地使用分區之商業區，東邊係第三人之土地，種植檳榔樹，四週均無道路可通道路○○○鎮○○路，為袋地等情，為兩造所不爭執，並有都市計劃土地使用分區證明書影本一份（見原審卷第五一頁）、及上訴人甲○○等十一人所提附圖在卷可憑（見原審卷第八一頁），且經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可按，而應信為真實。次查甲○○等人於七十三年間將○○○－○○○、○○○－○○○號土地出售予訴外人朱塗岸時，因該二筆土地與公路無適宜之聯絡，故約定同意買方使用甲○○等人共有之○○○－○○地土地東西通路四米寬，如建築時得使用五米寬。嗣朱塗岸將○○○－○○○、○○○－○○○號土地轉售與訴外人趙啟南，趙啟南再轉售與上訴人丑○○○，均作相同之約定等情，有上訴人丑○○○提出之土地登記簿謄本、不動產土地買賣預約書（雖載為預約，但價金均已付清，並辦妥所有權移轉登記）三份為證，並經證人朱塗岸於本院前審結證：「約定北邊的路（於）要蓋房屋（時）就要留五米路給我通行」、「如果沒留路我就不會買，因為不能建房屋」「賣給趙啟南也是言樣約定的」等語明確（見本院八十五年度重上字第五五號卷第八二頁、第八三頁），且兩造對朱塗岸之證言亦均表示無意見（見同卷第八三頁背面），另證人趙啟南在本院前審亦不否認其與上訴人丑○○○間買賣契約書有關通路之記載（見本院八十五年度重上字第五五號卷第八四頁背面、第一二八頁背面）。而甲○○等人亦陳稱：伊於出售系爭土地予訴外人朱塗岸時，曾允諾若朱某建築房屋時，願於系爭土地提供五公尺寬之道路供朱某通行，惟究其性質乃屬使用借貸之債權契約，其效力僅及於伊與朱某間．．．等語（見原審卷第七三頁背面答辯狀）。足證上訴人丑○○○主張甲○○等人於出售○○段○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地與訴外人朱塗岸時，曾約定同意買方使用渠等共有同段○○○–○○地號土地東西通路四米寬，如建築時得使用五米寬等事實，應堪信為真實。
四、惟按債之關係，僅存於特定人對特定人之間，其效力原則上不及於第三人。查本件上訴人甲○○等人將○○段○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地出賣與訴外人朱塗岸，朱塗岸將之轉售與訴外人趙啟南，趙啟南再轉售與上訴人丑○○○，渠等間所成立者，係各以移轉上開二筆土地所有權為標的之各自獨立之買賣契約，並非債權讓與契約。故甲○○等人與訴外人朱塗岸間所成立買賣契約，縱同意提供系爭○○○－○○號土地供買受人通行之附帶約定，該項約定，應僅於該契約當事人間發生債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後輾轉購得上開二筆土地之上訴人丑○○○。是上訴人丑○○○主張該附帶約定，應隨買賣契約之移轉而移轉，進而主張依據買賣契約其有通行系爭土地，即如附圖一乙案所示乙部分通行之權利，自屬無據，而不應准許。
五、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第七百八十七條第一項前段定有明文。本件上訴人丑○○○所有系爭○○○–○○○、○○○–○○○地號土地，既與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，已如前述，則該土地已不能為通常之使用者，自有請求通行周圍地以至公路必要。又有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法行之，民法第七百八十七條第二項定有明文。又鄰地通行權要件之一，即須為土地通常使用所必要，亦即可作為決定損害最少通行處所之參考，而土地通常使用，一般應按土地之形狀、面積、位置及其用途定之（參照史尚寬著物權法論第九四頁），故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院八十七年度台上字二二四七號判決參照）。查上訴人丑○○○所有系爭○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地，東邊係第三人之土地，種植檳榔樹，四週均無道路可通道，通行上訴人甲○○等十一人所有○○○－○○號土地（都市○○道路預定地），可通距離最近○○○鎮○○路，業經本院勘驗現場查明屬實，是上訴人丑○○○主張通行甲○○等十一人所有之○○○－○○號土地自屬有據。惟如何之通行方法始能使○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地達到通常之使用？則為兩造爭執之所在。茲查：
㈠、上訴人甲○○等十一人雖抗辯，如附圖一丙案寬三公尺，長十公尺之之通路，即足夠上訴人丑○○○通行使用云云。然查上訴人丑○○○所有之○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地，係都市計畫商業區建築用地，原由上訴人甲○○等人所共有之○○○號土地分割，而輾轉出售予上訴人丑○○○，該二筆土地北臨八米寬之計畫道路，係都市計畫商業區建築用地，即就○○○、○○○–○○○地號二筆土地之土地形狀、面積、位置及其用途觀之，該二筆土地勢需北向建築，即該二筆土地之北界，均需臨系爭○○○–○○地號土地，始能為建築用地之通常使用。況上訴人甲○○等人將○○段○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地，出賣與訴外人朱塗岸時，即特別約定同意買方使用渠等共有同段○○○–○○地號系爭土地東西通路四米寬，如建築時得使用五米寬，有該不動產買賣契約書在卷可稽，並為上訴人甲○○等人所不爭執，由此可見上訴人甲○○等十一人當時已明知該二筆土地係為建築用地，且預見如作為建築用地時，必須要有五米寬之通路，較利通行。乃甲○○等人竟要求上訴人丑○○○依附圖一丙案所示丙部分面積０點００三三平方公尺之方法通行，顯然造成丑○○○不能為通常之使用，更不敷袋地建地之基本要求。否則，上訴人甲○○等人將○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地出賣與訴外人朱塗岸時，何須如此特別約定？是上訴人甲○○等人抗辯依附圖一丙案所示之通行方法，自難認可使該袋地為通常之使用，自非適宜，而不可採。
㈡、按通行鄰地之目的，既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，最高法院固著有八十五年度台上字第三一四一號判決供參。又建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款雖明定：基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。然台灣省建築管理規則第二條第一項則已明定：建築基地面臨計畫道路，廣場、市區道路○○路或合於本規則之現有巷道者，得申請指定建築線。是依此規定，建築基地正面臨接計畫道路，原得申請指定建築線，申請建築，並無再以私設通路連接建築線之問題，自無建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款規定之適用。是上訴人丑○○○以其建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上，而主張通行上訴人甲○○等十一人等之土地，其路寬應為六公尺等情，尚乏依據。況如依上訴人丑○○○所主張如附圖一甲案即六公尺寬之通路通行，則上訴人甲○○等十一人供通行以外之其他土地僅餘二公尺，造成上訴人甲○○等十一人之損害過鉅，並非損害最少之方式，自為本院所不採。
㈢、又上訴人丑○○○所有之系爭○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地雖得以所面臨之系爭○○○–○○地號土地之計畫道路指定建築線，申請建築，然該計畫道路未經政府徵收，又為兩造所不爭之事實，則該道路既未經徵收開闢為道路，而仍屬上訴人甲○○等十一人所共有，上訴人丑○○○所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，自仍有通行系爭○○○–○○地號土地之必要，已如前述。是本院審酌：系爭○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地之總面積高達一千三百五十平方公尺（約四百十坪），其地形呈長方形，東西較寬，南北較窄，北臨系爭○○○–○○地號土地之八米寬之計畫道路，係都市計畫商業區建築用地，另依該二筆土地之形狀、面積、位置及其用途觀之，該二筆土地勢需北向建築，亦即該二筆土地之北界，均需臨系爭○○○–○○地號土地，始能為建築用地之通常使用，且以該二筆土地之北界，長度大於二十公尺，亦即其北臨通路之長度在二十公尺以上，則參酌建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第三款所定私設通路之長度為二十公尺以上者，其通路寬度不得少於五公尺之精神等一切情狀，認應留設五公尺寬之通路，俾供通行，較合該袋地建築之基本需求。此由上訴人甲○○等人將○○段○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地，出賣與訴外人朱塗岸時，即特別約定同意買方使用渠等共有同段○○○–○○地號系爭土地東西通路四米寬，如建築時得使用五米寬，益可明證上訴人甲○○等人當時已明知該二筆土地係為建築用地，且預見如作為建築用地時，必須要有五米寬之通路，始可為通常之使用，否則何須有此特別約定。雖上訴人甲○○等十一人又抗辯，通行附圖一乙案，與民法第七八七條所指損害最少之方法及處所之限制亦有不合云云。惟查附圖一乙案之通路，原係上訴人甲○○等留供其後手，建築通行之用，該土地目前雜草叢生，業經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄在卷可據，留供該部分，供系爭○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地通行，雖對上訴人甲○○等十一人造成損害，惟為調和土地之利用，所不得不然，則上訴人丑○○○通行附圖一乙案之通路，應係○○○–○○○、○○○–○○○地號袋地能為通常使用，通行周圍地損害最少之處所。
六、上訴人甲○○等人雖抗辯：依民法第七百八十七條第一項但書規定，對於通行地因此所受之損害，應支付償金。丑○○○未支付償金之前，伊自得主張同時履行抗辯，又上訴人丑○○○之經濟陷入困難，伊亦得主張民法第二百六十五條所定之不安抗辯等語。按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，但此項償金支付義務，於通行權確定時起，即為通行權土地之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行權之土地所有人，欲請求償金，如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院八十六年度台上字第三二六五號判決參照）。本件上訴人丑○○○使用系爭土地究應支付多少償金，甲○○等人並未以訴訟請求，本院自無從裁判。況償金既非通行土地之對價，且此項通行權之基礎為土地之相鄰關係，只須有必要通行權要件存在，其通行權不因不支付價金而消滅，故通行權人縱不支付償金，被通行土地之所有人，僅得依債務不履行規定，請求給付價金，而不得禁止其通行（參閱謝在全著民法物權論上冊，七十九年九月修訂版，第二二四頁）。是上訴人甲○○等人執此主張同時履行抗辯，顯非可採。又按民法第二百六十五條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，此即不安之抗辯權，惟不按抗辯權，亦僅雙務契約有其適用，而土地通行權與償金之支付，並非雙務契約，亦無對價之對待給付關係，已如前述，則上訴人甲○○等十一人前開不安之抗辯，亦無可取。
七、上訴人甲○○等十一人另抗辯：上訴人丑○○○之所有之系爭土地已遭受扣押，即喪失行使所有權之權能，彼請求通行之權利，即失所附麗，其訴自應予以駁回等語。惟按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔。又債務人之不動產經執行查封後，僅係所有權人不得為處分行為，或為其他有礙執行效果之行為而已，其目的在剝奪債務人對不動產之處分，以確保查封時不動產之交換價值。是土地所有權人行使鄰地通行之權利，係其土地所有權之擴張，不僅不會減損不動產之交換價值，反而因通行鄰地，而使土地得為通常之使用，進而提高經濟價值，則其鄰地通行權之行使，與查封效力無違，自為法所許。是依前開說明，主張通行鄰地之土地雖遭執行查封，仍非不得請求通行鄰地，其理甚明。查上訴人丑○○○所有系爭○○○–○○○、○○○–○○○地號二筆土地雖經上訴人丑○○○之債權人第一商業銀行執行假扣押在案，有本院調閱之原審法院八十五年度執全字第五四一號執行案卷可參，然依上開說明，上訴人丑○○○仍非不得以該土地為建築之目的，而主張通行上訴人甲○○等十一人所有之系爭○○○–○○地號土地，是上訴人甲○○等十一人此部分之抗辯，亦非可取。
八、綜上，上訴人丑○○○本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求上訴人甲○○等十一人將系爭○○○–○○地號土地如附圖一乙案所示乙部分，面積０．０五八二公頃土地容忍其鋪設柏油通行，為有理由，應予准許；至上訴人丑○○○併請求上訴人甲○○等十一人應將前開乙案乙部分面積０．０五八二公頃土地上之地上物予以除去部分，雖上訴人丑○○○請求通行附圖一乙案所示乙部分有理由，同時亦因而使上訴人甲○○等人負有不妨害其通行之義務，而應將妨害通行之工作物予以除去，然該部分土地上之地上物，業已除去，現場僅雜草叢生，已無任何地上物乙節，業經本院勘驗現場查明屬實，是上訴人丑○○○再請求除去地上物，即屬無據，而不應准許。另上訴人丑○○○逾前開請求之部分，亦為無理由，而不應准許。原審就上開應准許部分依債權讓與之法律關係，判命甲○○等十一人將如附圖一乙案所示乙部分，面積０點０五八二公頃土地容忍丑○○○鋪設柏油通行，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准予假執行及為假執行之宣告部分，所持理由雖有不同，但結果並無不同，應予維持，是上訴人甲○○等人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原判決命甲○○等十一人應將如附圖一乙案所示乙部分，面積０點０五八二公頃土地上之地上物除去部分，即有未洽，上訴人甲○○等十一人就此部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至原判決駁回上訴丑○○○部分請求及該部分假執行之聲請，經核則無不合，上訴人丑○○○指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其他攻擊防禦方法，均不足影響本件判決基礎，無一一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件丑○○○之上訴為無理由，甲○○等十一人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官葉居正法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十一月八日
法院書記官林鈴香