裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年勞上字第8號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：職業災害補償金
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度勞上字第8號上訴人強本汽車交通事業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人洪秀一律師複代理人 陳中堅 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國97年9月2日台灣嘉義地方法院（96年度勞訴字第8號）第一審判決提起上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖拾萬捌仟陸佰壹拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊受僱於上訴人公司擔任司機職務，於民國（下同）94年11月17日駕駛車號00-000營業用半聯結車，在國道一號高速公路，遭訴外人 蔡榮洲 駕駛車號00-000營業用半聯結車自後追撞，致其受有頭部外傷、腦震盪併硬腦膜下出血之職業傷害。被上訴人受傷後因須醫療而向上訴人請公傷假至95年11月8日，並經上訴人准假。惟至95年11月23日，被上訴人以郵局存證信函檢附奇美醫院柳營分院診斷證明書再向上訴人請公傷假3個月時，上訴人則以95年11月27日郵局存證信函通知被上訴人，主張上開診斷證明書醫囑未載明被上訴人尚需休息療養，自不足為請假依據，故依勞動基準法第12條第1項第6款規定「無正當理由繼續曠工三日以上」，即對被上訴人以不經預告而終止勞動契約，並表明被上訴人如有不服，可於函到三日內提出相關證明文件向上訴人申訴，被上訴人即於95年12月1日以郵局存證信函檢附奇美醫院柳營分院95年11月29日之診斷證明書，載明醫囑意見建議再休息靜養2個月，向上訴人再請公傷假，惟上訴人均未置理。是被上訴人於94年11月17日受傷，醫療期間雖屆滿1年，但仍未能恢復原有之工作能力，而在復健中，上訴人自不得拒絕被上訴人請假及終止勞動契約，且上訴人既已於95年11月27日以郵局存證信函表明終止勞動契約，又聲明被上訴人可以函到後3日內提出相關證明文件申訴，足見該終止勞動契約之意思表示附有解除條件；又上訴人之終止契約於法未合，則應認上訴人顯有選擇以一次給付40個月平均工資予被上訴人之方式，而終止勞動契約之意。又被上訴人於發生職業傷害前六個月之平均薪資為49,471元，則上訴人給付其之職業災害補償金40個月之總數應為1,978,840元，被上訴人因依勞動基準法第59條第1款及第2款規定，求為判決：上訴人應給付被上訴人1,978,840元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審為命上訴人應如數給付被上訴人之判決，上訴人聲明不服，提起本件上訴）。被上訴人並對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人所受傷勢，經勞工保險局洽調被上訴人就診之病歷資料送請專科醫師審查，據醫理見解「黃先生所患經治療後至95年9月5日時已呈穩定，並無腦傷所致之神經障害，依據病情記載及醫理研判黃先生於00年0月0日起應可恢復工作能力」，可見被上訴人早已痊癒，且被上訴人車禍受傷後曾於94年12月13日至19日及95年1月4日至16日銷假上班，其後復以該次車禍受傷為由連續持醫師所開立之診斷證明書內載醫囑宜休養為由，向上訴人請假及准假至95年11月7日止。其本應自95年11月8日起銷假上班，經上訴人於95年11月6日、14日、17日、20日、23日及24日多次通知被上訴人銷假上班或提出明確資料供上訴人作為准否繼續請假之依據，惟其均置之不理，其無正當理由繼續曠工達3日以上，符合勞動基準法第12條第1項第6款規定而得不經預告終止兩造間之勞動契約，故上訴人乃於95年11月24日召開人事評審會議，決議將被上訴人免職並於同年月27日以存證信函通知被上訴人終止勞動契約，而被上訴人於同年月28日收受送達，故本件兩造間之勞動契約業經合法終止，則被上訴人之訴請上訴人依勞動基準法第59條第2款但書之規定，一次給付40個月平均工資之請求，即屬無據等語，資為抗辯（上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回）。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張：伊原受僱於上訴人公司，擔任司機職務，於
94年11月17日駕駛車號00-000營業用半聯結車，在國道一號高速公路，遭訴外人蔡榮洲駕駛車號00-000營業用半聯結車自後追撞，致被上訴人受有頭部外傷、腦震盪併硬腦膜下出血等職業傷害。被上訴人於車禍受傷後曾於94年12月13日至19日及95年1月4日至16日銷假上班，其後復以該次車禍受傷為由連續持醫師所開立之診斷證明書內載醫囑宜休養為由，向上訴人請假，並獲上訴人准假至95年11月7日止。被上訴人於95年11月8日至95年11月23日並未去上班，亦未請公傷假。嗣被上訴人於95年11月23日以水上南靖郵局遞359號存證信函檢附奇美醫院柳營分院診斷證明書再向上訴人請公傷假3個月時，上訴人竟以95年11月27日虎尾郵局第535號存證信函通知被上訴人，抗辯上開診斷證明書醫囑未載明被上訴人需休息療養，自不足為請假依據，依勞基法第12條第1項第6款規定「無正當理由繼續曠工三日以上」，對被上訴人以不經預告而終止勞動契約。被上訴人旋於95年12月1日再以水上南靖郵局第364號存證信函檢附奇美醫院柳營分院95年11月29日之診斷證明書，其上載明醫囑意見建議再休息靜養2個月，向上訴人再請公傷假。有關被上訴人之薪資情形，依請上開公傷假前之六個月每月平均工資為49,471元，上訴人已付給被上訴人之薪資至95年11月份等情，均為上訴人於原審所不爭（見原審卷第155、160、218、348、354頁背面），並有訴外人蔡榮洲之刑事判決、存證信函、診斷証明書、醫療費用收據等附卷可稽（見原審卷第9至103頁）。此部分被上訴人之主張自堪信實。
㈡又按勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終
止契約，勞動基準法第13條前段定有明文。本條所謂醫療期間應包括醫治及療養，復健則屬後續之醫治期間，自亦包括在內（最高法院90年度台上字第1800號判決參照）。是本件上訴人於95年11月27日為終止勞動契約之意思表示時，被上訴人是否尚在勞動基準法第59條所定之醫療期間內，而受有同法第13條規定雇主不得終止勞動契約之限制？經查：
⒈本件被上訴人於94年11月17日駕駛車號00-000營業用半聯結
車，在國道一號高速公路，遭訴外人蔡榮洲駕駛車號00-000營業用半聯結車自後追撞，而受有頭部外傷、腦震盪併硬腦膜下出血等職業傷害之事實，已如上述。而被上訴人於受傷後，即分別前往華濟醫院及奇美醫院柳營分院長期接受醫治及復健，其中自94年11月17日起至96年5月25日止，在華濟醫院住院治療次數合計9次，最後住院醫療期間為96年5月16日起至96年5月25日，出院後殘留頭暈、頭痛等腦震盪後遺症；又被上訴人亦曾自95年3月15日起至同年11月29日此間，陸陸續續另至奇美醫院柳營分院門診頭部外傷併腦震盪共計17次等情，均有被上訴人所提出華濟醫院96年1月14日、15日之診斷證明書及奇美醫院柳營分院95年11月29日之診斷證明書在卷為憑，核與原審向華濟醫院及奇美醫院柳營分院所調閱之病歷資料相符（見原審卷第226、227、33、235至
244、263至292頁）。是被上訴人確曾自94年11月17日起至96年5月25日止到醫院門診及住院治療，次數十分密集，主要治療之症狀均在於頭部外傷及頭痛、暈眩等腦部傷害後遺症，其治療症狀均與上揭職業之腦部傷害有關，自應認該治療期間，係屬勞基法第59條所稱勞工於醫療中有不能工作之期間。則此部分被上訴人之主張其於上訴人以上開95年11月27日虎尾郵局第535號存證信函通知終止勞動契約時尚在被上訴人不能工作之醫療期間，即屬有據。
⒉又勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止
契約之規定，旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期0生活頓失依靠，係屬於職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，故雇主如違反上開規定而終止勞動契約者，尚不生契約終止之效力。查本件被上訴人雖於95年11月8日至95年11月23日間未向上訴人申請公傷假，而有曠工三日以上之事實。然查被上訴人於94年11月17日起至96年5月25日止，依上揭說明，既均為其於94年11月17日受職業傷害後，所必要之醫療復健期間，已如上述，且依被上訴人所提出之奇美醫院柳營分院95年11月29日診斷證明書，其醫囑猶記載「建議被上訴人再休息靜養二個月」，此經本院再就何以建議再休息靜養二個月之原因函詢奇美醫院柳營分院，經該院函覆略以：「建議再休息靜養二個月之原因是病人有急性硬腦膜下出血，如果沒有再惡化，二個月內有可能轉變成慢性硬腦膜下出血（至少三個星期以後才會發生），如果血塊變成血水，血水過多也會壓迫大腦神經，會有需要手術的可能性」等語，有該院98年1月6日（97）奇院柳醫字第9462號函附卷可稽（見本院卷第79、80頁），故該段期間被上訴人應仍在治療期間，屬於勞動基準法第13條所定之不得終止勞動契約期間，則縱被上訴人於該期間內確有未上班三日以上之事由，上訴人仍不得逕行終止勞動契約。故上訴人雖於95年11月27日曾向被上訴人為終止勞動契約表示，既在該「勞工於醫療中有不能工作之期間」，已違反勞動基準法第13條之強制規定，對被上訴人不生終止勞動契約效力，兩造間之僱傭關係自仍屬有效存在。
㈢至被上訴人主張其自94年11月17日受傷後，醫療期間已屆滿
2年，迄今但仍有頭痛、暈眩等後遺症，而未能恢復原有之工作能力，得依勞動基準法第59條第2款向上訴人請求一次給付40個月平均薪資之職業災害補償金云云，是否符合上開法條規定，為上訴人所爭執。經查：
⒈被上訴人固自受有前揭頭部外傷、腦震盪併硬腦膜下出血等
職業傷害後，即至上開醫院接受治療多次，被上訴人於96年5月25日最後住院治療後，仍有頭痛、暈眩等腦震盪後遺症狀一情，亦經被上訴人提出之華濟醫院97年1月14日之診斷證明書在卷可憑（見原審卷第227頁），惟被上訴人之上開病情經送請國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定，經該醫院外科先函覆以：「病患乙○○於94年11月17日至12月6日因頭部外傷住院，出院後門診追蹤至95年9月5日，按病歷所記載皆有頭暈、頭痛、失眠之主訴，病情應已穩定。94年11月17日頭部電腦斷層掃瞄報告指出病人大腦額葉、頂葉皆有萎縮狀況，腦部萎縮退化亦有可能導致病人之精神官能狀況，故臨床上無法判斷該病人之神經障礙是否完全因腦傷所致」，嗣又經該醫院復健科鑑定，認為：「病患於97年6月11日接受鑑定，檢查顯示其四肢神經反射正常，關節活動度正常，沒有不正常的肌肉張力，四肢肌力也有4分以上（正常為5分），在醫師要求之下，病患亦可獨自站起來並步行一小段距離，由觀察知病患四肢活動自如，和一般腦出血造成之偏癱表現不同，雖其一再表示頭痛，四肢無力及平衡感不佳，但這些主觀抱怨無法由神經學檢查得到佐證，病患步行時亦無一般小腦障礙所致之平衡不佳會有肢體震顫，協調不佳等之表現，故由神經學檢查來看，病患恢復良好，沒有明顯後遺症留存，亦無法認為其勞動能力受到影響，目前沒有不能回復之腦神經障害及殘障情形。」，分別有上開醫院97年5月27日成附醫外字第0970007512號、97年6月13日成附醫復字第0970009364號函暨病患診療資料摘錄表附卷可稽（見原審卷第255、256、261、262頁），可見被上訴人主張其於治療後尚有頭暈、暈眩等症狀，係其主觀上之感受，於臨床上並無法證明係腦傷所殘存之後遺症，再佐以上訴人提出之被上訴人居家照片觀之（見本院卷第126至130頁），被上訴人確可行走自如、且能從事抱小孩、倒垃圾等活動，尚且以證人身分於98年4月7日至台灣嘉義地方法院檢察署作證，為被上訴人所不爭執（見本院卷第180頁），可見被上訴人之精神狀態與行動能力已與一般常人無異。
⒉又經本院再就被上訴人之上開恢復情形，能否勝任其原本所
從事之半聯結車司機函詢成大醫院，經該醫院函覆：「病患乙○○於97年6月11日至成醫就診接受檢查時，由於其四肢神經反射、肌肉張力、關節活動度均正常，且肌力至少有4分以上（正常為5分，且若病患不配合則很難達到5分），平衡反應亦正常，故由神經學檢查來看，病患恢復良好，沒有後遺症，且病患接受檢查時，有故意誇大其病情之嫌疑，如一再表示四肢無力、平衡感不佳、劇烈頭痛等，但檢查結果卻並非如此，至於頭痛為主觀之陳述，無法證明其嚴重度為何，病患四肢的肢體功能應可勝任司機之工作，但如果嚴重頭痛、無法專心等因素，亦可能影響開車，但由於病患配合度差，故其陳述亦無法百分之一百相信。」等語，亦有該醫院98年9月8日成附醫復字第0980009600號函暨病患診療資料摘錄表在卷可稽（見本院卷第193、194頁），綜合上開事證，堪認被上訴人所受傷害，經醫學角度判斷已完全治癒，其駕駛半聯結車之能力未受影響，應可恢復原有駕駛半聯結車之工作。
⒊又按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額
予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」，勞動基準法第59條第2款定有明文。惟查本條但書之規定，除須以醫療期間屆滿二年，仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，「審定」為喪失原有工作能力外，且須不合第三款之殘廢給付標準者，准由「雇主」行使一次給付四十個月之平均工資之權利，使得以免除勞工超過3年6月以上無限次之補償工資責任重負。性質上係屬雇主始得以行使之權利，非被上訴人之勞工所得任意主張。被上訴人之主張上訴人應一次給付四十個月之平均工資云云，即有未合。且本件被上訴人並未經「指定醫院」審定，確有於醫療期間屆滿二年仍未痊癒之事實，再參酌上開所述，被上訴人經治療後，應可恢復聯結車司機工作，則被上訴人自不符合勞動基準法第59條第2款但書所謂「但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」之情形。惟依勞動基準法第59條第2款前段「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」之規定，被上訴人於本件車禍受傷治療期間，上訴人仍應依其原領工資數額予以補償。查本件上訴人僅給付被上訴人至95年11月止之薪資，已如前述，則自95年12月起至97年6月11日經成大醫院鑑定結果證明被上訴人已治癒時止，自尚屬治療期間，其薪資數額，上訴人仍應予補償。是依兩造不爭執之被上訴人平均薪資49,471元，及自95年12月起算至97年6月11日止（合計有1年6個月11日）之醫療期間，則上訴人應補償被上訴人908,617元【計算式：49,471×18＋49,471×11／30＝908,617】。
⒋至勞工保險局96年4月26日保給傷字第09660249980號函之審
查結果（見原審卷第147頁）雖認為：「黃先生所患經治療後至95年9月5日時已呈穩定，並無腦傷所致之神經障害。依據病情記載及醫理研判，黃先生於00年0月0日起應可恢復工作能力，即僅同意再給付自95年7月20日至95年9月5日」，上開審查結果，後再經被上訴人申請審議，經勞工保險局將全卷再送專科醫師審查，複查結果改認為：「黃先生於00年0月00日看診時傷勢已穩定，於95年9月15日起應可從事輕便工作。惟病歷記載，黃先生因該傷病殘留頭暈、頭痛無法入眠四肢發抖等症狀，考量該員工作性質，同意再給付至96年2月9日。」等語，固有被上訴人所提出之勞工保險局97年5月29日保給傷字第09760366090號函附卷可稽（見原審卷第
310、311頁），但尚難證明被上訴人即可恢復駕駛半聯結車之能力，此部分勞工保險局之審查結果難資為有利上訴人之證明。
四、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人等賠償之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日（96年10月20日，見原審卷第113頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
五、綜上所述，被上訴人主張伊自95年12月起至97年6月11日止尚在醫療中不能工作，雇主即上訴人應按其原領工資數額予以補償等情，即無不符，從而，被上訴人依勞動基準法第59條第2款前段之規定，請求上訴人給付職業災害補償金908,617元，及自96年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分所為請求，及該部分假執行之聲請則不應准許，應予駁回。原審就超過上揭應予准許部分，為上訴人敗訴之判決暨為假執行之宣告，尚有未洽；上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決就此部分廢棄改判如
主文第2項所示。至上揭應予准許部分，原審判命上訴人應給付被上訴人908,617元，及自96年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，經核認事用法並無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月29日
書記官吳銘添