臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1222號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院97年上訴字第1222號刑事判決

裁判日期：民國98年07月28日

裁判案由：違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1222號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人蘇正信律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳文欽 律師被告己○○選任辯護人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師被告甲○○選任辯護人 王正嘉 律師被告丁○○
樓指定辯護人本院公設辯護人庚○○被告丙○○選任辯護人 李宗貴 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1629號中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第3628、6222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○違背職務之行為，收受賄賂，乙○○、己○○部分均撤銷。
戊○○連續依據法令從事調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。所得財物新台幣陸拾伍萬元及價值計新臺幣壹萬零伍佰元之茶葉叁斤應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，就新台幣陸拾伍萬元部分應以其財產抵償之，就價值計新臺幣壹萬零伍佰元之茶葉叁斤部分，應追徵其價額或以其財產抵償之。
乙○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣玖佰元折算壹日。
己○○連續幫助關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年貳月，禠奪公權貳年，減為有期徒刑柒月，禠奪公權壹年。
其餘上訴駁回。
事實
一、緣辛○○（所涉妨害風化及交付賄賂之犯行業經台灣台南地方法院另行判決）約自民國（下同）九十二年初，即在 臺南市 ○○○街○○號一至四樓經營「真情美容美體名店（約於九十三年四月間起更名為「佳麗護膚美容名店」，下稱「真情店」、「佳麗店」）」，對外以美容業為幌，並由巳○○擔任名義負責人（所涉頂替犯行業經台灣台南地方法院另行判決），實則從事媒介並容留女子與他人為猥褻行為以營利俗稱「半套」之色情行業；五至七樓則為辛○○私人處所，員工非經其同意均不得擅自進入，而辛○○實際住處則在 永華 一街五六號。
二、戊○○於九十年間在海安派出所擔任主管期間即認識辛○○，戊○○於九十三年二月十二日調任臺南市警察局第二分局中正派出所（下稱中正派出所）所長職務，為職司該轄區內調查犯罪等職務之司法警察官，而辛○○之「真情店」即位在中正派出所轄區內。
三、戊○○收受賄賂情形如下：⑴辛○○於九十三年三、四月間，因戊○○直接到辛○○住處
喝茶，辛○○乃基於行賄之概括犯意，向戊○○提議由辛○○每月交付五萬元，請戊○○減少對真情半套店之臨檢及查緝妨害風化，經戊○○同意，辛○○即交付新臺幣（下同）二十五萬元。
⑵辛○○並基於前開行賄之概括犯意，藉由己○○在其所經營
位於臺南市○○路○段○○○號之天仁茗茶作為疏通警察並協助行賄之處所。由辛○○請己○○約戊○○見面，嗣戊○○到後，己○○再通知辛○○前來交付賄款。辛○○曾於九十三年六月六日十八時二十四分，先以電話通知己○○，要求己○○邀約戊○○至前開「天仁茗茶」店內，己○○明知辛○○經營色情，而戊○○為其轄區派出所主管，辛○○欲向戊○○行賄，己○○亦基於幫助行賄之犯意，代為邀約戊○○在其店內和辛○○見面；辛○○於同日二十二時許，在前開「天仁茗茶」店內，持事前以電話通知辛○○所經營半套店之總會計 黃柔文 準備之五萬元現金，交付予戊○○，並要求戊○○日後在其轄區內之臨檢行動均事先知會辛○○。⑶此後辛○○即基於前開行賄之概括犯意，持續每月提供五萬
元之賄賂交付予戊○○，由戊○○親自至辛○○之住所拿取，或由辛○○持去交付予戊○○。直至九十三年底辛○○結束設址於永華一街之真情等色情店營業為止，戊○○所獲得之賄賂為四十萬元。
⑷於九十三年約六月間之端午節前夕，辛○○向知情之己○○
訂購每臺斤三千五百元之茶葉計三臺斤，並囑託己○○交付戊○○，己○○明知辛○○行賄之意思而以幫助行賄之意思，約戊○○至其店內，而戊○○明知辛○○贈送上開價值不斐之茶葉目的，係要求其減少臨檢及勿查報取締其所經營上開「佳麗店」及辛○○妨害風化犯罪，竟基於對違背職務行為而收受賄賂之犯意，收受己○○所交付上開辛○○囑託交付之茶葉，嗣戊○○亦始終未對「佳麗店」及辛○○查報妨害風化罪嫌，戊○○到任中正派出所所長職務前夕之同年月十日，前中正派出所所長 鄭政倉 甫與所屬分局刑事組偵查員 呂啟川 共同查獲上開「真情店」名義負責人 翁偉智 經營色情行業，並以妨害風化罪嫌報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查（台灣台南地方法院前以九十三年度訴字第五四二號判決確定），嗣戊○○接任中正派出所所長職務後，該所亦於九十三年四月十五日臨檢取締上址查獲更名後之「佳麗店」違反身心障礙保護法事件，並由戊○○領銜呈報所屬分局，戊○○至遲於此時已然知悉上開「佳麗店」為色情行業，且因其與辛○○素有往來，甚至曾前往「佳麗店」找辛○○，故其亦知悉實際負責人係辛○○。辛○○為避免其所經營之上開色情行業，經常遭該轄區派出所臨檢而影響其生意，乃基於對戊○○關於不予偵查妨害風化罪嫌之違背職務行為而交付賄賂之概括犯意，九十三年二月調任中正派出所後，明知辛○○在其轄區內所開設之真情等美容護膚名店，有以人頭經營容留、媒介女子並為色情按摩之猥褻性交易行為等情事，其有積極查緝其妨害風化犯罪之職務，竟仍長時間包庇、縱容，除消極未予取締外，在每次遇上級單位有績效壓力時，即以違規按摩之違反殘障福利法代替刑法上妨害風化案處理，以掩護辛○○之妨害風化犯罪。其情節如下：
⑴九十三年四月十五日戊○○明知真情更名之佳麗店幕後老
闆是辛○○，該處並有經營色情，由戊○○帶隊臨檢，卻簽名呈報僅違反前身心障礙者保護法，負責人為巳○○，服務生為寅○○（當時名為 孫嘉惠 ），員工 吳達榮 冒充客人。
⑵九十三年八月二十六日再次查獲，戊○○仍以違反前身心
障礙者服務法呈報，負責人仍為巳○○，服務生為 鄭佳欣 ，另由乙○○訊問冒充客人之壬○○。
⑶九十三年八月三十一日再次由戊○○帶隊臨檢，戊○○仍
以違反身心障礙服務法呈報，負責人仍為巳○○，服務生為 王美華 ，另吳達榮再次冒充客人。
四、乙○○於九十三年三月間調任中正派出所警員，其在此之前即已認識辛○○。乙○○於同年六月至翌年一月期間，負責上開「佳麗店」所在位置警勤區，為職司所負責警勤區內調查犯罪等職務之司法警察，明知「佳麗店」經營「半套」色情行業，且實際負責人為辛○○。九十三年七月四日其所屬分局因執行掃蕩妨害風化行業專案勤務，乙○○經分派為負責臨檢上開「佳麗店」之勤務組，因而知悉所屬分局臨檢「佳麗店」確切時間之職務上應保守秘密資料，竟基於洩密、包庇辛○○及其所經營「佳麗店」之犯意，於九十三年七月四日晚間九時二十六分許，以其所使用0000000000號行動電話門號撥打辛○○所使用0000000000號行動電話門號告知辛○○即將臨檢「佳麗店」，而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。
五、案經法務部調查局臺南市調查站移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、監聽光碟及譯文：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定「公務員職
務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言；再同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如為特定所製作之文書，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書，即無證據適格可言。再按通訊監察之錄音、錄影光碟，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，「未經人為操控」，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。
㈡至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）
監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤，有最高法院九十五年度台上字第五０二六號、九十六年度台上字第二一三四號、九十七年度台上字第二五五０號判決可參。
㈢查本件犯罪，經臺灣台南地方法院檢察署檢察官於93年5月
31日、93年6月29日93年8月12日、93年12月20日，核發電話通訊監察書交法務部調查局執行通訊監察（見偵3628卷八第185-201頁），該通訊監察書之核發，依法自無不合。惟本案監聽譯文經本院函請台灣台南地方法院檢察署提供製作人姓名以供傳訊，雖該署遲未函復，致無法保證該文書之可信性，惟原審勘驗監聽光碟與譯文，核對後並無不符（見原審卷三第118頁），該監聽電話譯文得為證據。
二、其他供述及非供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡被告等及其辯護人對於檢察官所舉其餘所有具傳聞性質之書
面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序及審理時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
貳、有罪部分
一、被告戊○○收受賄賂部分：
（一）訊據被告戊○○對於其任職中正派出所所長時間、辛○○在中正派○○○區○○○○○街八九及九一號經營真情店（後改名為佳麗店），及中正派出所於九十三年四月十五日、同年八月二十六日及三十一日臨檢佳麗店，分別查獲巳○○、寅○○、鄭佳欣、王美華、吳達榮、壬○○，並均以違反身心障礙保護法移送等情均不爭執，惟矢口否認有何對於違背職務行為收受賄賂犯行，被告戊○○及其辯護人均對其於擔任中正派出所所長期間知悉真情或佳麗店係經營半套之色情行業、實際負責人係辛○○等節，及於九十三年端午節前夕收受辛○○透過己○○所行賄之茶葉等節予以爭執。經查：
㈠證人辛○○於偵查中證述：伊於九十二、三年間在臺南市○
○○街八九、九一號開設真情美容指壓名店，後來改為佳麗，前後經營一年多，真情及佳麗都是伊獨資做半套的色情行業，半套就是由小姐幫男客按摩生殖器至射精為止，最低消費一個小時一千六百元，而被起訴的負責人都是伊聘僱的員工，也就是人頭負責人，在現場處理事務，一旦被查獲都由他們出面負責，伊則一直支付薪資直到他們出獄為止，翁偉智、午○○、巳○○及 李建瑋 都是伊所聘僱之人頭負責人，壬○○是伊公司經理，任職一、二年，負責帶客人，申○○是真情的經理，負責帶客人等語（偵三卷㈠第二六至三一頁），核與證人翁偉智、巳○○、壬○○、李建瑋、申○○等人於偵查中之證述大致相符（偵三卷㈥第二五三至二五五頁、偵三卷㈣第一四六至一四七頁、偵三卷㈤第八七之一頁、他字卷㈢第三四至三六頁、偵三卷㈡第二一至二二頁），且證人翁偉智、巳○○、李建瑋及申○○分別於九十三年二月十日、九十三年七月四日及九十三年十二月二十九日為警查獲報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以妨害風化罪嫌起訴，經原審以九十三年度訴字第五四二號、九十三年度訴字第一○五三號及九十四年度訴字第一六三號論罪科刑確定，有各該判決書影本在卷可參。足認辛○○約於九十二年間至九十三年底期間，在臺南市○○○街八九、九一號開設真情及佳麗等店媒介及容留為猥褻行為以營利之事實。
㈡辛○○所經營之真情店於九十三年二月十日，經前中正派出
所所長鄭政倉甫與所屬分局刑事組偵查員呂啟川共同查獲名義負責人翁偉智及巳○○經營色情行業並以妨害風化罪嫌報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查，經台灣台南地方法院以九十三年度訴字第五四二號判決確定，已如前述，且經原審調取該案卷宗核閱無訛；嗣被告戊○○於同年月十二日接任中正派出所所長職務後（參被告戊○○人事資料，偵三卷㈧第五七頁），該所亦承辦所屬分局於九十三年四月十五日臨檢上址之佳麗店違反身心障礙保護法事件，並由戊○○領銜呈報所屬分局，亦有中正派出所呈報單、現場紀錄表及現場查獲之吳達榮、巳○○及寅○○等人警詢筆錄在卷可參（偵三卷㈧第二一至二五頁），且該等現場查獲之人警詢筆錄均經詢及有無從事色情交易行為，可見當時之「臺南市○○○街八九、九一號」，無論係真情或佳麗店，均係中正派出所對妨害風化行業臨檢巡查重點所在。被告戊○○於警詢時亦供述：伊於九十年間任職臺南市警察局第二分局海安派出所所長，於九十三年二月間調任中正派出所所長，伊主觀上即認定真情美容美體名店有與客人從事色情交易行為，所以才安排密集臨檢勤務取締等語（偵三卷㈠第一一八頁、調查局卷第一頁）。足認被告戊○○明確知悉上址真情及佳麗店有媒介及容留為猥褻行為以營利之犯罪事實。
㈢證人辛○○於偵查中證述：戊○○於九十三年四、五月間，
在三一九槍擊案發生不久，主動到永華一街伊的住處找伊聊天，有聊到伊開真情半套店的事，有客人到永華一街找伊時，伊會請壬○○跑腿買檳榔及香菸，戊○○到永華一街找伊時，有時壬○○會在場，但壬○○看到他就會走開等語（偵三卷㈢第一五一至一五二頁、偵三卷㈥第十二頁）；其於原審審理時亦證述：伊認識戊○○七、八年了，伊初認識他時他在海安派出所做主管，伊於戊○○任職海安派出所所長時，就有跟戊○○說伊是真情的實際負責人，且有告訴他伊住永華一街五六號，他也有去過伊永華一街的住處，一個月平均去二至三次等語（原審卷㈣第十三、十六至二十頁）；參諸被告戊○○於九十三年二月十二日間調任中正派出所所長，同案被告辛○○在中正派出所轄區開設半套性交易店，絕無不知轄區派出所所長為何人之理。其次，證人壬○○於偵查中亦證述：伊在真情值班時看過戊○○二、三次，辛○○有時候會直接開車子把他載走，他們談話會迴避伊等，當時辛○○住在店的斜對面，他如果要買檳榔、香菸或食物，會叫伊跑腿，伊去那邊有時會看到戊○○在那邊等語（偵三卷㈡第一八七頁、偵三卷㈤第八七之一頁），復於原審審理時證稱：曾以客人身份接受戊○○臨檢（見原審卷四第104頁、九九至一○一頁），壬○○為店內員工，竟以客人身份接受戊○○臨檢，可見戊○○對臨檢有循私。證人癸○○於偵查中亦證述：中正所所長戊○○知道辛○○是幕後老闆，伊在永華一街以前真情那個店見過中正派出所的所長戊○○來找伊老闆辛○○等語（偵三卷㈣第一一六頁）。可見被告戊○○確實在其任職中正派出所及辛○○經營佳麗店期間，不只一次前往佳麗店及辛○○位在斜對面即永華一街五六號住處找辛○○，則被告戊○○確實知悉辛○○係佳麗店之經營者。
㈣證人辛○○所使用0000000000號行動電話門號於
九十三年六月六日與己○○所持用之0000000000號行動電話門號有下列通訊內容（通訊監察譯文參偵三卷㈧第一八七頁）：
⑴十八時二十四分許：
「『不詳』：天仁茗茶，你好。
『郭』：請問周經理在嗎（應係鄒經理之誤，下同）？『不詳』：好請等一下。
『鄒（即己○○，下同）』：喂。
『郭』：周經理，我阿助。
『鄒』：喔。
『郭』：可不可以約 丁福 過去你那邊一下？『鄒』：啊！『郭』：約一下丁福！『鄒』：喔！『郭』：你約他，他如果過去你那邊，你打給我，我馬上過去。
『鄒』：拿給他嗎？（此句經原審於準備程序勘驗結果，應
為「拿給他」，而無「嗎」之句尾）」，原審卷㈢第一一九頁）你說怎樣！『郭』：約他過去你那邊！『鄒』：喔，好。
『郭』：啊如果到了再打電話給我。」⑵二十一時五十二分許：
「『郭』：喂。
『鄒』：我們到了。
『郭』：喔，我馬上到。」另於九十三年六月七日凌晨零時三十六分許有下列通訊內容（通訊監察譯文參偵三卷㈧第一八八頁）：
「『鄒』：助兄！『郭』：喂。
『鄒』：丁福叫那個第一個不這會的（經原審於準備程序勘
驗結果係臺語之「不能作伙（意指不能相處或共事之意）」，原審卷㈢第一一八頁），你知道嗎？『郭』：好啦！那個沒關係，明天我過去找你再講。
『鄒』：好，ＯＫ。」亦可見被告戊○○與辛○○於九十三年六月六日前即有往來聯繫。
㈤證人辛○○於偵查中證述： 伊先 在永華一街五六號住過，後
來遇到搜索就搬到建平十一街一一六號，約住了四、五個月，又搬到怡平路一二五號，永華一街是 伊買 的的房子等語（偵三卷㈠第三三頁）；而0000000000號己○○所使用行動電話門號九十三年八月二十九日下午三時四十分許與被告戊○○所持用之0000000000號行動電話門號通訊內容為（通訊監察譯文參偵三卷㈠一九九頁）：
「『黃（即戊○○，下同）』：喂！『鄒』：丁福啊。
『黃』：ㄟ。
『鄒』：我小鄒啊。
『黃』：ㄟ。
『鄒』：你現在在哪裡？『黃』：我在所裡面。
『鄒』：我跟 阿草 在一○三啦。
『黃』：好ＯＫ。
『鄒』： 賓士 一○三。
『黃』：好。」㈥另0000000000號乙○○所使用行動電話門號九
十三年八月三十日晚間七時五十二分許與被告戊○○所持用之0000000000號行動電話門號通訊內容為（通訊監察譯文參偵三卷㈠一五三頁）：
「『李』：喂。
『黃』： 福源 ，你好朋友現在搬到哪裡？『李』：在府前路底，沙卡里巴。
『黃』：嗯。
『李』：啊右轉，到底右轉，啊來左轉右手邊，一一六。
『黃』：什麼路？『李』：建平十一街。
『黃』：建平十一街一一六號，不知道在不在，要過去看他，啊搬過去十幾天了。
『李』：喔。
『黃』：啊。
『李』：喔。
『黃』：在嗎？『李』：我不知道喔。
『黃』：如果不在現在過去也沒用！『李』：不會啦，他都自己一個人在裡面看電視。
『黃』：啊，那等一下我繞過去看看。」㈦證人未○○於偵查中證稱：「（你知道戊○○有送過你們店
裡芒果？）知道，他載了一整車去。但是多少箱我忘掉了。他不是送的，是要用錢買的，「助仔」當場算錢給他， 郭文 助他們家自己就有在種水果，不需要向戊○○買。」（偵3628卷二76頁）。足見被告戊○○原本知悉辛○○位在永華一街五六號住處，嗣亦自乙○○得知辛○○遷徙後之建平十一街一一六號住處，更表示前往找辛○○之意。益證前揭證人辛○○與壬○○之指證屬實。被告戊○○辯稱其不認識辛○○云云，即非可信。
㈧現金二十五萬元及每月五萬元直到93年年底部分：證人辛○
○於九十五年三月十五日偵訊中先證述：戊○○主動到永華一街五六號伊住處找伊，約九十三年四、五月間，在三一九發生後不久，有聊到伊開真情半套店的事，伊跟戊○○提議每月給戊○○五萬元，希望戊○○對真情半套店減少臨檢次數，戊○○知道真情是色情半套店，戊○○答應，伊當天就先給他二十五萬元，當時並順便講以後每個月給五萬元，嗣後確實每月以五萬元行賄戊○○，直到真情沒有做為止等語（偵三卷㈢151-152頁）。又於95年4月20日證述：因為戊○○常帶人到伊店裡臨檢，伊就透過別人跟戊○○講，請他有空到伊那裡泡茶，於九十三年三、四月間，戊○○去伊永華一街住處找伊，伊知道戊○○的用意，就先給戊○○二十五萬元，當時並順便講以後每個月給五萬元，嗣後確實每月以五萬元行賄戊○○，直到真情沒有做為止等語。（偵三卷㈥
十一、十三頁），辛○○於本院審理時則證稱：「九十三年
三、四月間拿二十五萬元給戊○○，希望戊○○少到店裡取締，以後每月拿五萬元給戊○○，直到真情沒有做為止等語。九十三年端午節拜託己○○拿三斤茶葉給戊○○，一斤三千五百元等語（見本院98年5月19日筆錄）。究係九十三年
三、四月間或四、五月間，辛○○證詞不明確，應以九十三年四月份交付二十五萬元，五月起每月五萬元，至同年十二月止，計八個月，四十萬元，加上第一次二十五萬元，計六十五萬元。
㈨證人辛○○所使用0000000000號行動電話門號，
於九十三年六月六日，跟己○○聯絡要到己○○店裡，又及同日二十一時四十五分許：對真情店會計黃柔文對話：「『黃柔文』：喂！『郭』：你拿五萬元下來給我，快點，馬上拿下來。『黃柔文』：好啊。」之通訊監察譯文（偵三卷㈧第一八七至一八八頁），可見辛○○透過己○○約戊○○見面，而交付賄款五萬元。己○○亦基於幫助辛○○向戊○○行賄之意思，而打電話約戊○○到店，由辛○○交付賄款給戊○○。
㈩茶葉三斤部分：證人辛○○於偵訊中證述：九十三年六月間
有買每斤三千五百元的茶葉三斤給戊○○，當時伊直接拿三斤茶葉的錢給鄒經理，請鄒經理拿三斤茶葉給戊○○等語（偵三卷㈥第十一頁），其於原審審理程序中亦證述：伊於九十三年六月間，有拜託鄒經理送茶葉給戊○○，伊沒有告訴己○○送戊○○茶葉之用意，伊不知道己○○有沒有拿給戊○○，但己○○沒有跟伊說戊○○有沒有收茶葉等語（原審卷㈣第二四頁）。又證人己○○於偵查中證述：九十三年六月間端午節前夕，辛○○交待伊如果戊○○有來的話就直接將每斤三千五百元之茶葉三斤交給他，茶葉應該有送出去，伊也有收到辛○○交付的一萬零五百元，茶葉伊記得有交待店裡小姐包裝好準備交給戊○○，但最後是伊或伊交待小姐交給戊○○伊已經忘了。監聽譯文有聽到己○○幫辛○○連絡戊○○到店裡，辛○○叫同居人（黃柔文）拿五萬元給他，然後辛○○趕到己○○店裡，辛○○有無拿五萬元給戊○○，己○○證稱：「我在場時沒看到，但有待我去接電話、上厠所他們在交錢，我也不知道。」等語（偵三卷㈥第六五至六六頁），已承認有經手三斤茶葉之事及連絡戊○○到店裡，由辛○○交付戊○○每月五萬元之事。其於原審審理程序則證述：伊一定有送去戊○○那裡，只是戊○○有沒有收，以及伊或店內小姐送過去的已經忘記了，伊在警察局有說茶葉確實有送給戊○○，辛○○也有付伊錢等語（原審卷㈣第二六九、二七一頁）。堪認辛○○確有給付致贈被告戊○○價值一萬零五百元之茶葉一節屬實。 復衡 之倘被告戊○○並未收受茶葉，己○○絕無可能不告知辛○○，己○○及辛○○亦絕無可能為上開指證。
證人辛○○於原審審理程序中證述：伊當時端午節除了送戊
○○茶葉外，沒有送給其他人，因為伊只有與他接觸，他是所長，而且只有那次，之後中秋節及過年就都沒有送他東西，端午節前夕送戊○○茶葉，是因為送東西當時比較常臨檢，希望能減少臨檢次數，伊有跟鄒經理講大約一斤多少價錢等語（原審卷㈣第五九至六一頁），其於偵查中尚證述：伊當時覺得只送一斤太少等語（偵三卷㈥第十一頁），可見其因在上址經營佳麗店，為冀求轄區派出所減少臨檢次數，避免打擊生意，及必須支付罰鍰或高額頂替人頭代價，乃基於行賄意思，贈送具有決定臨檢次數、頻率之轄區中正派出所所長被告戊○○上開茶葉外，就行賄茶葉之品質及數量均有所講究。證人辛○○本於行賄意思，透過被告己○○交付賄賂之茶葉與被告戊○○之行為甚明。另一方面，被告戊○○身為辛○○所經營佳麗店之轄區派出所所長，為職司該轄區內調查犯罪等職務之司法警察官，其明知佳麗店係經營半套色情行業，及該店幕後實際負責人係辛○○，縱因一時查無確切證據可資呈報辛○○妨害風化罪嫌，亦應積極偵查犯罪事證。然被告戊○○明知己○○贈送現金及茶葉之意思，竟收受該價值不斐之茶葉用意及現金，堪認其有將該現金及茶葉作為違背職務，不予查緝佳麗店及辛○○妨害風化犯罪併舉發之違背職務行為之對價之主觀意思。
被告戊○○之辯護人雖辯護略稱：根據 毓明 、子○○、被告
戊○○提出之中正派出所勤務分配表，可見被告戊○○確有安排警力站崗遏止佳麗店繼續營業，最後終使其倒閉遷移等語。惟查：被告戊○○明知佳麗店經營半套色情行業，其實際負責人為辛○○，縱因辛○○之佳麗店有安排人頭頂替，而難以取得確切證據追查辛○○，然非不能對佳麗店內所經營之半套色情行業為積極性之犯罪偵查。證人子○○即證述：取締的方法，有時就是用化妝的方式去取締比較多，有時用臨檢，不過臨檢要當場查獲的機率比較小，站崗也是經常有，是平常執勤的方式之一，若經常檢舉，取締不到，分局會派人站崗等語（原審卷㈣第七至八頁），而一般色情行業最為忌憚之取締方式亦即警員喬裝顧客上門，亦必為擔任警察工作逾三十年之被告戊○○所深知（根據被告戊○○警詢所述及其人事資料，被告戊○○自五十九年起擔任警察職務）。又被告戊○○擔任中正派出所所長期間，佳麗店經三次查獲違反前身心障礙者保護法而呈報所屬分局移送臺南市政府裁罰，亦經二次查獲妨害風化罪嫌而經報請檢察官偵查起訴，再經本院論罪科刑確定，然上開三次查獲違反前身心障礙者保護法，根據下述有關被告戊○○包庇無罪之理由（叁、七、㈠），並非由被告戊○○帶隊查獲，此外，中正派出所即無其他呈報佳麗店及其人員違反前身心障礙者保護法之例，有臺南市警察局第二分局函附中正派出所九十三年度查獲移送違反身心障礙者保護法案相關卷證資料附卷可稽（偵三卷㈧第十四至三四頁）；其次，九十三年七月四日查獲佳麗店人頭巳○○涉犯妨害風化罪嫌，係由臺南市警察局第二分局於九十三年七月二日向原審聲請搜索票而前往查獲，九十三年十二月二十九日再度查獲佳麗店人頭李建瑋涉犯妨害風化罪嫌，係由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官周俞宏持原審核發之搜索票率同臺南市警察局第二分局警員前往查獲，業經原審調取九十三年度訴字第一○五三號、九十四年度訴字第一六三號卷宗核閱無誤，均與被告戊○○無關。
辛○○於九十五年五月二十五日經測謊結果，其在「（有關
本案，你有無在天仁茶行交付任何款項給戊○○？）沒有。」、「（有關本案，你在九十三年六月間，有無在天仁茶行交付任何款項給戊○○？）沒有。」、「（有關本案，你有無透過己○○轉交任何賄款給警察？）沒有。」、「（有關本案，己○○有無幫你轉交任何賄款給警察？）沒有。」等問題均呈現不實反應，有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書在卷可參（偵三卷㈦九八至一○一頁）。可見被告戊○○在擔任中正派出所所長期間，確未積極偵查佳麗店及負責人辛○○妨害風化罪嫌，而違背其司法警察官之職務。所辯尚不足為被告戊○○有利之認定。此部分事證已明，被告戊○○犯行堪以認定。
二、被告乙○○洩密部分：訊據被告乙○○固不否認其於上開時間負責佳麗店所在地址之警勤區，佳麗店有經營色情行業，其當時已認識辛○○，並於九十三年七月四日所屬分局針對佳麗店執行聯合掃蕩色情行業行動前之晚間九時二十六分許，曾以其所使用0000000000號行動電話門號撥打辛○○所使用0000000000號行動電話門號，當晚其所屬分局上開行動執行後僅查獲並移送巳○○等情，惟矢口否認有何洩密及包庇犯行，其與辯護人對知悉佳麗店經營色情行業、實際負責人係辛○○及上開通聯內容為何等節，均予以爭執，被告乙○○且辯稱略以：上開通聯內容的意思是跟辛○○說有三一九槍擊案的事情要跟他查詢，要叫他到對面云云。經查：
㈠臺南市警察局第二分局於九十三年七月四日為執行掃蕩妨害
風化行業專案，乃分派警力對特定地點執行路檢及巡邏，被告乙○○經分派為第二勤務組，勤務時段為當日晚間九時至十一時，勤務內容為九時至十時間在聯外道路中華西路與永華路口執行路檢，十時至十一時間執行西門路以「西」加強轄區易發生治安事故及易遭竊之路段區域及樂透彩投注站、加油站、金融機構提款機等週邊加強巡邏等，臨檢目標包括「阿妹妹ＰＵＢ」、「搖滾ＰＵＢ」及「真情護膚店」，有上開專案勤務規劃表影本在卷可參（偵三卷㈠第一二八頁）。可見被告乙○○確實知悉所屬分局九十三年七月四日晚間有臨檢佳麗店之行動。其後，臺南市警察局第二分局警員則於晚間十時三十分許，持原審核發之搜索票前往佳麗店搜索，並將在場之同案被告巳○○等人帶回分局製作警詢筆錄，因有男客 吳家輯 及 楊東原 指證在該店從事色情按摩等情節，並以現場扣得擦拭過後之衛生紙及潤滑油等物為據，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，巳○○亦經台灣台南地方法院論罪科刑等節，除業經前揭認定外，復經調取該院九十三年度訴字第一○五三號案全卷核閱屬實。
㈡被告乙○○於偵訊時供述：伊有跟辛○○聯繫過，因伊接任
管區後，很多人檢舉真情裡面有槍枝、毒品，伊希望那家店關掉，所以伊打電話約他出來講，因為他都在店裡面，他應該可以作主，辛○○應該是店裡面的股東，伊進去店裡面的時候，裡面的人跟伊講的，說辛○○可以左右一切，他有那個能力等語（偵三卷㈠第一四四頁）；證人壬○○於偵查中證述：伊看過乙○○去店裡找老闆說話，次數比戊○○還多，有一次他還穿制服大剌剌到店裡一樓坐，和伊老闆說話，一點都不避諱，老闆就藉故叫伊去買檳榔，他們說什麼伊就不知道了；當時辛○○住在店的斜對面，他如果要買檳榔、香菸或食物，會叫伊跑腿，伊去那邊有時會看到戊○○在那邊等語（偵三卷㈡第一八七頁、偵三卷㈤第八七之一頁）；證人申○○於偵查中亦證述： 福源仔 是中正所警員，全名伊不知道，當時辛○○在永華一街有租一間房子，乙○○與辛○○都在辛○○租屋處見面等語（偵三卷㈡第二三、二五頁）。參以被告乙○○於九十三年七月四日經其所屬分局分派執行掃蕩妨害風化行業專案中之臨檢「真情護膚店（即「佳麗店」）」部分勤務乙節，其自已知悉辛○○係有從事媒介及容留性交易之佳麗店之幕後負責人無疑。
㈢上開專案行動執行前，所有勤務作業人員尚應於同日晚間九
時至第二分局參加勤前教育，業據專案勤務規劃表記載明確，可知被告乙○○至遲於同日晚間九時許即已知勤務內容。嗣被告乙○○於九十三年七月四日晚間九時二十六分許以其所使用0000000000號行動電話門號撥打辛○○所使用0000000000號行動電話門號，通話內容為：
「『郭』（即辛○○，以下各人簡稱均同）：喂。
『李』：喂喂！『郭』：啊哪？『李』：等一下那個要過去對面那邊。
『郭』：好啦，我知道。」有卷附通訊監聽譯文可參（偵三卷㈡第十四頁），且內容經原審於準備程序勘驗無誤，被告乙○○亦坦認此通訊內容係其與證人辛○○之對話（原審卷㈢第八三頁）。而辛○○所經營之佳麗店址在永華一街八九及九一號，當時其亦居住在永華一街五六號（約居住至九十三年八月中旬），有關被告乙○○所使用行動電話通訊監察譯文，此不贅載），即佳麗店之斜對面，亦經證人辛○○及壬○○前述證述一致，可見被告乙○○上開所謂「對面」甚有可能即指被告辛○○住處對面之佳麗店。此外，上述通話無一提及三一九槍擊案或要求辛○○接受司法調查之內容，被告乙○○據此為辯，自無可採。
㈣又上開被告乙○○與辛○○通聯後，辛○○隨即以於同日晚
間九時二十七分許，以其所使用上開門號撥打其所僱用之壬○○所使用行動電話門號0000000000號，通話內容全文為：
「『吳』：喂。
『郭』：喂， 俊仔 ，你自己注意一下。
『吳』：啊！『郭』：等一下。
『吳』：等一下有是不是！『郭』：對啦，有過去我們那邊。
『吳』：喔好。
『郭』：這樣知道嗎？『吳』：穿制服的嗎？『郭』：不是喔。
『吳』：不是喔。
『郭』：要注意一點。
『吳』：釣魚就對了。
『郭』：對。
『吳』：喔，好好好。」壬○○再於同日晚間九時五十二分許，以其所使用上開門號撥打同為辛○○僱用之申○○所使用行動電話門號0000000000號，通話內容全文為：
「『柯』：喂。
『吳』： 章哥 ，你人在哪裡？『柯』：屏東，怎樣？『吳』：你人還在屏東喔！『柯』：對阿，怎樣？『吳』： 大仔 說可能會有狀況。
『柯』：是喔，不然我現在馬上上去。
『吳』：啊你會不會很累？『柯』：差不多一個小時而已。
『吳』：說 釣魚仔 的會來。
『柯』：認識的喔！『吳』：不知道，大仔說可能釣魚的。
『柯』：叫他們注意一下，我現在上去。
『吳』：喔好。」申○○於同日晚間十時十五分許，以其所使用上開門號撥打不詳人士所使用行動電話門號0000000000號，通話內容全文為：
「『柯』：喂。
『不詳』：人家又來沖（應為「衝」之誤，下同）了。
『柯』：啊！『不詳』：現在人家又來沖了。
『柯』：便衣還是制服？『不詳』：全部都來。
『柯』：有沒有釣魚仔進去的！『不詳』：我不知道，我剛好要出去，看到五、六台，馬上回頭跟俊仔講，剛好跟著我後面到。
『柯』：是喔。
『不詳』：現在都進去了。
『柯』：啊你現在在哪裡？『不詳』：我在外面。
『柯』：啊你在外面擋車，我現在在南二高而已。
『不詳』：現在沒有辦法擋車， 志仔 、 慶仔 都在外面站。
『柯』：是喔。
『不詳』：還有檢察官。
『柯』：是喔，昨天那個喔！『不詳』：昨一、二、三、四、五、六台，所長也來，還有ＣＩＤ穿防彈背心。
『柯』：怎麼會這樣。
『不詳』：都進去了。
『柯』：好啦！好啦。」申○○再於翌日凌晨一時十一分許，以其所使用上開門號撥打另一不詳女子所使用行動電話門號0000000000號，通話內容全文為：
「『女』：喂。
『柯』：啊。
『女』：他們說現在慢一點進去看。
『柯』：是喔！『女』：對呀！『柯』：妳聽誰說的？『女』：福源啊！『柯』：他在那邊，他有說。
『女』：對啦。
『柯』：多累咪不是進去？『女』：好，ＯＫ。」均有通訊監聽譯文在卷為憑（偵三卷㈡第十四至十七頁），證人申○○於偵查中亦證述：當時係壬○○打電話給他說辛○○說可能會來臨檢，要伊等注意，伊後來有回去，後來伊打電話給 婉芬 （即 顏郁菱 ），婉芬告訴 伊福源仔 說慢一點再進去等語（偵三卷㈡第二三至二四頁）。綜上，被告乙○○於上開執行掃蕩妨害風化行業專案前，確以電話通知辛○○其所屬分局欲臨檢佳麗店之應秘密專案勤務行動事項甚明。被告乙○○於本院辯稱伊未經分派參與臺南市警察局第二分局上開執行掃蕩妨害風化行業專案行動臨檢佳麗店，無從知道臨檢勤務云云，惟查：縱被告乙○○未參與該勤務，惟既已電話通知業者，自然已知悉該勤務，且公務機關對內部勤務對內部保密通常未盡週全，被告乙○○從旁知悉亦有可能，本件已有監聽譯文為證，甚為確鑿，所辯應非可採。
㈤被告乙○○為公務員，對執行掃蕩妨害風化行業專案行動臨
檢佳麗店之消息，為確保犯罪嫌疑人、犯罪事實及證據資料之查獲，自係其職務上應保守秘密之事項，依公務員服務法第四條第一項規定負有絕對保守該機密之義務，竟於九十三年七月日晚間九時二十六分許，以其所使用0000000000號行動電話門號撥打辛○○所使用0000000000號行動電話門號通知辛○○，自係為避免辛○○所經營之佳麗店遭查獲媒介及容留為猥褻行為以營利事實之危險，積極提供辛○○及其所經營之佳麗店併所僱用人員以保護，使辛○○及其所經營之佳麗店可預作防範及準備，避免為警查獲上開犯罪證據。是被告乙○○前揭通風報信行為，係洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，（包庇部分不另成罪，詳後述）。被告乙○○之辯護人以公訴意旨所舉證據不足證明被告乙○○明知辛○○係佳麗店幕後負責人、被告乙○○沒有能力發現辛○○係幕後負責人、證人壬○○及癸○○之證述均屬臆測之詞以及辛○○可能做不實指控等語，均與原審前揭採證無悖，而不足為被告乙○○有利之認定。此部分事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、己○○幫助行賄部分：己○○雖辯稱：曾在自己店內簡單介紹（辛○○及戊○○），但不知辛○○有無拿錢行賄戊○○，九十三年六月六日辛○○打電話要被告己○○約戊○○見面，但被告己○○不知道約戊○○要做什麼，同年端午節前夕，辛○○有買三斤茶葉要送戊○○，但被告己○○不知用意為何，後來是否有交給戊○○或辛○○拿回去，已經不記得等語，惟由辛○○前開所述及證人辛○○所使用0000000000號行動電話門號，於九十三年六月六日，跟己○○聯絡要到己○○店裡，又及同日二十一時四十五分許：對真情店會計黃柔文對話，可知己○○明知辛○○為色情業者，戊○○為管區所長，辛○○有賄賂戊○○，意在請求戊○○少去查緝，己○○基於幫助行賄之意思，連絡戊○○到其店裡，替辛○○送價值一萬零五百元之茶葉三斤之不正利益予戊○○，又連絡戊○○到其店裡，由辛○○交付五萬元予戊○○，而被告戊○○均予以收受等節堪以認定。己○○於本院提出銷售日報表，主張日報表未記載三斤茶葉，該茶葉應未送出云云，惟被告己○○為茶行經理，對茶行業務有主導權，且該茶葉並非在門市賣出，自無記帳之理，該茶葉未記在帳上，尚不能證明己○○即未幫助行賄。被告己○○所辯，應非可採。犯行亦堪認定。
四、比較新舊法：㈠被告戊○○、乙○○、己○○行為後，九十四年二月二日修
正公布之刑法修正條文已於九十五年七月一日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，上開修正施行後之刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較〈最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議一之(一)〉）。又同法第十一條之規定亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁判時有效之上開現行條文。
㈡被告戊○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月
7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告戊○○先後收受二十五萬元及每月五萬元、端午節收受茶葉三斤之犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪。
㈢被告等行為後，刑法第三十七條第二項有關禠奪公權之規定
業經修正公布施行（公布施行日期同於上開刑法第二條），修正前規定為「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。
」修正後則規定為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」比較新舊法之規定，修正後規定對於禠奪公權要件趨於嚴格，而對被告較為有利，是本案應依修正後刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權。
㈣被告乙○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重
本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
五、論罪科刑：按被告戊○○自九十三年二月十二日起擔任為中正派出所所長，為司法警察官，被告乙○○亦係中正派出所警員，係司法警察，並自九十三年六月間起負責同案被告辛○○所經營媒介及容留為性交易之「佳麗店」所在位址之警勤區，分別職司轄區內犯罪情資查報及負有調查上開警勤區犯罪之職務，且為依據法令從事公務之人員。是核被告戊○○上開所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪；其多次犯行應論以連續犯一罪，並加重其刑，被告戊○○係有調查犯罪職務之警察人員，竟對於違背職務之行為，收受賄賂，應依貪污治罪條
例第七條規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告乙○○所為，則係犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於國防以外秘密罪，公訴人及原審雖認乙○○另犯刑法第231條第2項包庇罪嫌，惟乙○○並無積極包庇行為，因公訴人認與有罪部分為想像競合關係，爰不另為無罪之諭知（詳後述）。己○○所為，係犯依貪污治罪條例第11條第1項之幫助行賄罪，其二次幫助行為（送茶葉及五萬元），為連續犯，應論以連續犯一罪，並加重其刑，己○○為幫助犯，應依正犯之刑減輕之。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告戊○○收受二十五萬元及每月五萬元部分，事證明確，原審論以不另為無罪諭知，尚有未洽。㈡乙○○所為，係犯公務員洩漏關於國防以外秘密罪。原審論以包庇及公務員洩漏關於國防以外秘密罪想像競合犯，亦有未洽。㈢己○○替辛○○連絡戊○○到其店裡，由辛○○交付五萬元，及代交付茶葉三斤部分之犯行賄罪，應明知辛○○有行賄之意而予以助力，為幫助犯，原審以己○○不知情而諭知無罪，亦有未洽，且原審未論及己○○連絡戊○○到其店裡，由辛○○交付五萬元之犯罪事。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告戊○○、乙○○則為基層管區警員，均不思戮力從公，剷除不法犯行，被告戊○○竟接受色情業者賄賂而違背職務，被告乙○○則洩漏臨檢勤務秘密，嚴重戕害警察信譽，己○○為商人，因受辛○○之託而犯本件，及渠等犯罪手段、被告戊○○所得，對社會所生危害暨犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文及第二。三、四項所示之刑，並依法宣告被告戊○○褫奪公權六年、己○○褫奪公權二年，被告乙○○、己○○所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定減刑條件，且無同條例所定不得減刑事由，被告乙○○及己○○之刑及己○○褫奪公權，均應予以減刑二分之一，並就乙○○部分宣告易科罰金之折算標準。被告戊○○貪污所得財物價值六十五萬元及價值一萬零八百元之茶葉三斤應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，就六十五萬元部分以其財產抵償之；就一萬零八百元之茶葉三斤部分應追徵其價額或以其財產抵償之。
叁、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○包庇部分：
公訴意旨認被告戊○○前開論罪部分亦犯刑法第231條第2項（原第二項常業犯刪除）之公務員包庇妨害風化犯罪等語。
㈡被告乙○○部分：
被告乙○○於九十三年六月至九十四年一月間擔任永華一街八九號真情等色情店之警勤區期間，對於辛○○之妨害風化犯罪有積極取締之職務，卻包庇而不予舉發。乙○○除長期消極不舉發外，且經常於轄區實施臨檢或分局實施擴大臨檢前，會向辛○○通風報信，再由辛○○通知店內之幹部壬○○、申○○進行疏散顧客、服務小姐等預為準備之工作。九十三年七月四日由第二分局搜索佳麗行動，雖成功查獲色情性交易，但乙○○明知辛○○為真正幕後負責人，仍只移送人頭巳○○，未將辛○○舉發，涉嫌包庇辛○○云云。
㈢被告甲○○部分：
1.被告甲○○於九十二年二月一日至十月，十二月二十三日至三十一日，九十四年九月三日至九十五年三月十日在中正派出所擔任警員，在九十二年六月份任職期間曾參與查獲真情色情按摩，協助訊問服務生寅○○。明知真情店係以明眼人實施按摩且經營半套性交易，卻基於包庇辛○○經營色情店之犯意，於九十二年十月七日被第二分局派任與臺南市警察局共同前往臺南市○○○街○○○號真情店執行臨檢職務，有積極發掘犯罪義務，藉職務之便，明知辛○○所經營真情店有意圖營利而引誘容留女子從事半套的猥褻行為，竟為脫免辛○○受刑事追訴處罰而對臨檢時帶回的辰○○六位小姐教唆渠等只能說：只幫客人做臉部按摩收費一千五百元，要說老闆是午○○，而且又拿出 蘇泰郎 、 吳焌煜 、 蔡淑菁 、癸○○等四張身分證給到案的辰○○等六個小姐看，教唆她們都說不認識這四位妨害風化的嫌疑人，還要說老闆是午○○，以隱匿包庇辛○○經營真情護膚店之妨害風化罪嫌。
2.甲○○與辛○○關係良好，辛○○囑咐真情系列色情店之申○○等幹部，甲○○等警員若前往消費時需以折扣優待之；甲○○乃自九十二年間起前往辛○○所經營之真情及 蜜絲佛 等店，並經常找代號八百之寅○○作半套消費，按理其發現該處以明眼人實施按摩且經營色情，身為轄區派出所警員，即有查緝義務，卻利用其職務、身份上之影響力接受打折優待，每次均獲得每節六百元折價，名為折價之優待，實為包庇明眼人按摩及色情之不正利益對價。以業經查扣折價券計算，至少有十二次消費，其違背職務包庇辛○○經營以明眼人實施按摩且色情營業獲得不正利益一萬三千二百元以上。㈣被告 戴武聖 （業經原審以死亡而為不受理判決）被告己○○
部分被訴行賄事實）被告戴武聖係第二分局海安派出所警員，九十四年一至八月為上揭臺南市○○街○○號蜜絲佛色情店之警勤區警員。辛○○欲在河中街十二號經營蜜絲佛色情店前，即於九十三年一月六日透過己○○打聽並聯繫該處警勤區見面。當己○○誤以為同為海安派出所警員 白健嵩 為該處管區（實則白健嵩○○○區○○○街單數號住戶），於一月六日下午聯繫白健嵩與辛○○見面時，戴武聖知悉其情，並主動打電話予己○○要求與辛○○見面。戴武聖明知辛○○實際經營蜜絲佛護膚店，且該店有以明眼人實施按摩且經營半套性交易，其為警勤區警員有積極稽查之職務。卻長期包庇不舉發，且自蜜絲佛於九十四年一月開始營業以後，即前往為半套之性交易消費，按理其發現該處以明眼人實施按摩且經營色情，身為警勤區警員，即有查緝義務，卻利用其職務、身份上之影響力接受打折之優待，每次均獲得每一節六百元折價，名為折價之優待，實為包庇明眼人按摩及包庇色情之不正利益對價。以業經查扣之折價券計算，戴武聖至少有二十四次消費，其違背職務包庇辛○○以明眼人實施按摩且經營色情營業獲得不正利益為二萬九千七百元以上，己○○涉犯幫助行賄罪。
㈤被告丙○○部分：
被告丙○○於九十二年至九十三年六月十七日間為真情之警勤區警員，曾於九十二年六月三日、十月七日、九十三年二月十日參與四分局或二分局查緝真情色情店妨害風化犯罪，並協助製作關係人筆錄，九十三年一月十七日由中正派出所查獲真情護膚店違反身心障礙保護法對頂替之負責人翁偉智製作筆錄。明知辛○○實際經營蜜絲佛護膚店，該店有以明眼人按摩且經營半套性交易，其為警勤區警員有積極稽查職務。卻長期包庇不舉發，且自九十二年間起，即前往為半套性交易消費，按理其發現該處以明眼人實施按摩且經營色情，身為警勤區警員，即有查緝義務，卻利用其職務、身份上之影響力接受打折之優待，每次均獲得每一節六百元折價，名為折價之優待，實為包庇明眼人按摩及包庇色情之不正利益對價。以業經查扣之折價券計算，丙○○至少有一次與卯○（現任職高雄市政府警察局另依違反警察風紀請該局處理）共同前往之消費紀錄，其違背職務包庇辛○○以明眼人實施按摩且經營色情營業獲得不正利益為九百元以上。
㈥被告丁○○部分：
被告丁○○九十年間為臺南市警察局第四分局警備隊隊員，曾支援臺南市警察局行政課，於九十年十一月二十日參與查緝安莉色情店之勤務，並對服務生 楊雅筑 （有承認從事半套性交易）製作筆錄，九十一年間為臺南市警察局第三分局警備隊隊員，曾於九十二年一月六日至三月九日間支援臺南市警察局督察室維新小組，有查緝全市色情營業職權。明知辛○○所經營之真情、安莉、蜜絲佛等色情店以明眼人實施按摩且從事半套性交易，卻前往上開色情店消費，同時因其曾經擔任行政課及維新小組有稽查色情營業職務之警察身分，獲得每節六百元之折價優惠之不法利益。以業經查扣之折價券計算，至少有二十三次以上消費紀錄，其非主管監督事務，利用職務、身分所獲得不法利益為五萬二千五百元以上。㈦因認被告乙○○、甲○○、丙○○上開部分均涉犯包庇辛○
○等為刑法第二百三十一條第一項犯罪而係犯同條第二項之罪嫌；被告甲○○、丙○○違背職務收受賄賂或不正利益，均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款罪嫌；被告己○○幫助行賄，涉犯貪污治罪條例第十一條第一項罪嫌；被告丁○○前往真情等色情店消費，享受折價，被告甲○○、丙○○前往非擔任管區或轄區之真情或蜜絲佛系列色情店消費，享受折價優惠，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款非主管、監督事務圖利罪嫌等語。
二、程序事項㈠被告戊○○涉嫌包庇部分之被訴事實，起訴書於第八至九頁
敘述中正派出所於九十三年四月十五日、同年八月二十六日及八月三十一日以佳麗店違反前身心障礙者保護法移送人頭負責人巳○○外，尚於第十頁有關被告乙○○之犯罪事實中敘述：九十三年七月四日第二分局查獲佳麗店有色情性交易，但管區警員戊○○、乙○○明知辛○○為真正幕後負責人，仍只移送人頭巳○○，未將辛○○舉發，已表明起訴之旨，法院自應予以審酌，原審以準備程序時，公訴檢察官未陳述上開部分事實，而認未起訴，未予審酌，自有已受請求之事項未予審判之違法，合先叙明。。
㈡被告甲○○之辯護人主張根據臺灣臺南地方法院檢察署九十
二年度偵字第六四二一號卷證，當時已查無犯罪事實，本案檢察官未說明有何新事實及新證據，復行起訴，於法未合云云。查：所謂臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第六四二一號案件，並未將被告甲○○列為被告，被告甲○○在該案更未經為不起訴處分，業經原審調取該案卷宗核閱無誤，本案被告甲○○之起訴未見有何程序瑕疵。被告甲○○之辯護人上開意見並無可採。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。
四、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及己○○涉有上開罪嫌，係以如附表【二】所列供述證據及被告丁○○支援臺南市警察局行政課及督察室資料、被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○人事資料、臺南市警察局第二分局（以下臺南市警察局各分局均省略臺南市警察局）員警人事異動資料、被告甲○○、丙○○、丁○○、戴武聖照片及年籍資料、第四分局九十二年間擴大臨檢規劃表、第二分局九十三年七至十二月份擴大臨檢規劃表、報案紀錄表、第二分局九十四年四月份擴大臨檢規劃表、九十三年中正派出所移送身心障礙者保護法資料、臺南市政府查獲身心障礙者保護法資料、第二分局九十三年查獲佳麗一覽表、第二分局各單位人事資料、第二分局九十三年七月四日掃蕩妨害風化行業專案勤務規劃表、辛○○以人頭頂替各案起訴書、現金借支單及支出傳票、門號0000000000號、0000000000號、0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號通訊監聽譯文、門號0000000000號通聯記錄、內政部警政署刑事警察局九十五年七月五日刑鑑字第○九五○○九七九六三號測謊鑑定書等資料為其論據。
五、訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及己○○均堅決否認有上開犯行，綜合各該被告及其辯護人之辯解大要如下：
㈠被告戊○○及其辯護人辯稱略以：中正派出所九十三年四月
十五日、同年八月二十六日及八月三十一日移送佳麗店違反前身心障礙者保護法均非被告戊○○所帶隊查獲等語。
㈡被告乙○○及其辯護人辯稱略以：被告乙○○不知辛○○係
佳麗店實際負責人，亦無包庇辛○○色情行業之情事等語。㈢被告甲○○及其辯護人辯稱略以：被告甲○○任職中正派出
所期間，真情店雖經查獲妨害風化犯罪，然應該是小姐個人行為，並非該店經營色情行業，九十二年十月七日被告甲○○有經所屬分局指派支援臺南市警察局督察室前往真情店執行臨檢，但並未教辰○○等人作該店只有做臉按摩及老闆是午○○等供述，被告甲○○有前往真情店消費，與寅○○係舊識，沒有做半套服務，僅單純按摩，價錢是櫃檯說一千元，並未利用職務、身分接受折扣，且不知道原來價位等語。㈣被告丁○○及其辯護人辯護略稱：被告丁○○有去真情店及
蜜絲佛店消費過，只有做臉，沒有做半套，費用為二小時二千元，並不知道有折扣，且真情店及蜜絲佛店均不在被告丁○○所任職第三分局轄區，況被告丁○○自九十四年九月間起即請年休假、事病假及半年長病假約九個月之久，嗣即辭去警察工作等語。
㈤被告丙○○及其辯護人辯護略稱：被告丙○○沒有去過蜜絲
佛店，但有去過真情店消費一次，消費金額是一千元一小時，但並不知真情店及蜜絲佛店有從事色情行業，亦無包庇色情行業，被告丙○○與被告辛○○互不相識，自不可能達成被告消費將有優待之合意等語。
㈥被告己○○及其辯護人辯護略稱：被告己○○知悉戊○○係
中正派出所所長，辛○○係蜜絲佛店老闆，但不清楚是否為真情店老闆，九十四年一月六日有跟辛○○及白健嵩電話通聯相約見面，但不知他們後來有無見面等語。
六、查：被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○被訴包庇色情行業部分：按刑法上所謂之「包庇」，係指公務員對所包庇之對象予以相當保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言。故解釋上應以行為人有積極之包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。
㈠被告戊○○涉有包庇辛○○妨害風化罪嫌部分：被告戊○○
犯貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪已諭罪如前，則包庇部分實為該貪污罪吸收，不另論罪，此部分應不另為無罪諭知。
㈡公訴意旨以被告乙○○除前揭認定於九十三年七月四日以電
話對證人辛○○預先洩漏臨檢佳麗店之秘密而有積極包庇行為外，尚於負責佳麗店所在地址警勤區期間，對於被告辛○○妨害風化犯罪長期消極不舉發，及於九十三年七月四日查獲佳麗店時，明知辛○○為幕後負責人，仍只移送人頭巳○○等情為其涉嫌之犯罪事實，此部分查：
1.被告乙○○於九十三年六月間起至九十四年一月間負責佳麗店所在位址警勤區，此據被告乙○○供承無訛，且至少於九十三年七月四日、同年七月十三日及九月三日參與所屬分局臨檢佳麗店之行動，九十三年八月二十六日中正派出所呈報佳麗店違反前身心障礙者保護法事件，被告乙○○亦至少參與製作當時在場之人壬○○之警詢筆錄，有各次臺南市警察局第二分局執行掃蕩妨害風化行業專案勤務規劃表、呈報單及所附警詢筆錄在卷為憑（偵三卷㈧第一至八、四一至四七頁）。然公訴意旨並未敘明被告乙○○尚有何積極包庇辛○○及其所經營之佳麗店等行為，亦無任何證據顯示被告乙○○尚有何其他洩密、湮滅、偽造或變造證據，而對辛○○及佳麗店提供相當保護，使不易被發覺之行為，自難僅憑消極之不予取締，而遽認被告乙○○另有何包庇行為。
2.至被告乙○○雖於所屬分局於九十三年七月四日執行掃蕩妨害風化行業而針對佳麗店進行搜索前，有以電話通知辛○○所屬分局此等行動，然上開專案行動，係由被告乙○○所屬分局規劃，並由時任長樂派出所所長之 余豐昌 帶班，且參與臨檢佳麗店之第二勤務組共有警員十二名，有上開專案勤務規劃表影本可稽，可見該次臨檢勤務及執行狀況應非被告乙○○一人所得掌握。其次，臺南市警察局第二分局警員丑○○、 王大維 及 白嘉富 於當日晚間十時三十分許，持原審核發之搜索票前往「佳麗店」搜索，並將在場之巳○○等人帶回分局，因有男客吳家輯及楊東原指證在該店從事色情按摩等情，第二分局即以上開指證及現場扣得擦拭過後之衛生紙及潤滑油等物為據，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，其中有關在場人員警詢筆錄之製作及報請偵辦過程，未見被告乙○○有何參與情事，亦經原審調閱台灣台南地方法院九十三年度訴字第一○五三號全案卷宗核閱無誤；更何況，證人申○○尚於偵查中證述：婉芬打電話告訴伊，中正所一位蕭姓警員說福源仔回去睡覺了，婉芬打電話給福源仔，福源仔都不接，所以事情才沒辦法抹平收尾，蕭大哥有打電話叫福源仔過來處理，這是福源仔的管區等語（偵三卷㈡第二五頁）。可見被告乙○○雖明知辛○○係佳麗店實際負責人，然除前揭對辛○○通風報信以外，其對上開所屬分局查獲佳麗店妨害風化行動，僅能認對辛○○未予積極取締，而無積極包庇行為。
㈢公訴意旨認被告甲○○涉有包庇罪嫌，係以被告甲○○於九
十二年六月四日查獲真情店之 趙德純 案中，因協助訊問寅○○，已知真情經營色情行業，卻於同年十月七日臨檢真情店時，教唆辰○○等六位小姐作不實陳述，而包庇辛○○妨害風化罪等情為其涉嫌之犯罪事實。惟查：被告甲○○於原審準備程序中對其於九十二年十月七日有經所屬分局指派支援臺南市警察局督察室前往真情店執行臨檢，且負責製作辰○○及 許美雅 之警詢筆錄，在場之辰○○、許美雅、 盧慧蓉 、 蘇亭瑜 、 邱文慧 及 莊雅婷 之警詢內容均包括只幫客人做臉部按摩，老闆是午○○，不認識蘇泰郎、吳焌煜、蔡淑菁、癸○○等四人等語之情節俱不爭執（原審卷㈢第一二九頁）。然否認教唆辰○○等六位小姐作不實陳述，證人辰○○於偵訊陳述時未經具結，無證據能力，公訴檢察官雖聲請傳喚辰○○至原審作證，然該名證人迭經原審於九十七年六月十日、同年六月二十四日及七月二十五日審理程序傳喚及拘提無著，公訴檢察官乃當庭以言詞捨棄聲請傳訊（原審卷㈥第十三頁）。此外，被告甲○○此部分被訴事實即無其他積極證據可參。自無從遽為任何包庇事實之認定。
㈣被告丙○○（綽號『兩光』）涉有包庇罪嫌部分：公訴意旨
並未敘明被告丙○○有何積極包庇證人辛○○及其所經營之真情店或佳麗店等行為。其次，證人壬○○雖曾於偵查中證述：九十三年六月十日凌晨三時許，與辛○○電話聯繫說兩光在的時候人客還是有在收等語（他字卷㈢第七頁），且有證人辛000000000000號九十三年六月十日凌晨三時許通訊監察譯文可資佐證（偵三卷㈠第一五九頁），然細究該份通訊監察譯文，證人壬○○當時之對話係「第一班是『兩光』站的，一樣在找麻煩‧‧‧。」、「『兩光』在的時候，客人還是有在收，但是中間不知道怎樣，他都要抄客人的資料，他站的時候，有一個一組的組長騎機車進來，不知道拿什麼給他看‧‧‧。」可見就該通訊監察譯文而論，被告丙○○甚至並無消極不予取締情形。此外，亦無任何證據顯示被告丙○○尚有何其他洩密、湮滅、偽造或變造證據，而對證人辛○○及其所經營真情店及佳麗店提供相當保護，使不易被發覺之行為，自難僅憑消極不予取締，而遽認被告丙○○有何包庇行為。
七、被告甲○○、丙○○、丁○○被訴收受不正利益及圖利部分：
㈠被告甲○○及丙○○涉有違背職務收受不正利益罪嫌，及被
告甲○○、丙○○及丁○○涉嫌非主管、監督事務圖利罪嫌部分：按貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件。所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。經查：
⒈證人即受僱於證人辛○○之店內人員盡皆知悉被告甲○○、
丙○○及丁○○均為警察，而應予折扣，可見被告甲○○、丙○○及丁○○前往證人辛○○之真情店（或佳麗店）及蜜絲佛店消費時，已與店內人員有一定折扣之默契。況且，此種折扣優惠，若僅給予者一方知悉，收受者卻毫無所悉，則給予者此種折扣優待即無任何意義。可知被告甲○○、丙○○及丁○○均明確知悉接受折扣優待。再者，被告甲○○、丙○○均係臺南市警察局第二分局警員，且一度負責真情店所在位址警勤區，被告丁○○則係臺南市警察局第三分局警員，均屬刑事訴訟法及警察法所規定之司法警察，而有調查犯罪權限，渠等明知真情店（或佳麗店）及蜜絲佛店均係從事半套性交易之色情行業，未予以積極取締及蒐集犯罪事證，反而前往消費並接受折扣優惠，自均已違背渠等偵查犯罪職務。
⒉證人辛○○於原審審理程序中證述：伊有告訴店內員工說伊
的朋友及警察都打折，己○○算伊的朋友，折數都一樣，只要是警察都可以打折，不管什麼職務等語（原審卷㈣第五一至五三頁），證人申○○於偵查中亦證述：老闆有交代警察來消費有打折，都是固定付一千元，而伊等也是認識的才打折等語（偵三卷㈣十四至十五頁），證人顏郁菱於原審審理程序中證述：老闆的朋友及警察都會打折，均僅收一千元等語（原審卷㈤第一五八至一五九頁），證人壬○○於偵查中證述：警察及警察帶來的朋友，還有鄒經理及他帶來的朋友都有打折扣等語（偵三卷㈡第一八六頁），證人癸○○於原審審理程序證述：老闆指示打折的對象包括警察或老闆特地說的人，警察並沒有分職務○○○區○○○○道是警察就可以打折等語（原審卷㈣第一二九頁），又根據扣案現金借支單顯示，除被告甲○○、丙○○及丁○○有每節折扣六百元之優待外，尚有九十一年四月即已調往高雄市政府警察局之「卯○（原審卷㈤第六五頁）」、「 天仁周 經理（應係鄒經理之誤）」、「大哥之友（或大哥的朋友）」、「四」、「中正」、「海安」等人（偵三卷㈧第一三○至一五二頁）。可見辛○○不僅對轄區警察有所折扣，包括己○○及其友人或甚至非轄區、非臺南縣市之警察亦均給予折扣，則此種一視同仁之差額，是否可認辛○○有行賄意思而予減免，即有可疑。
⒊又被告甲○○、丙○○及丁○○等警員對所消費之真情店（
或佳麗店）及蜜絲佛店不予取締之原因，顯然未能僅以渠等均接受折扣優待為絕對原因。蓋根據上開供述證據，顯示被告甲○○及丁○○前往消費時，均找固定小姐，甚至被告甲○○尚有買寅○○出場時間之情形，此據證人未○○於偵查中證述明確（偵三卷㈥第一三一頁），被告甲○○於原審審理程序亦供述：伊與寅○○比較聊得來，有一點要追求她的意思，伊曾約她私下出來吃飯及唱歌都有等語（原審卷㈥第五九至六一頁）；另被告丁○○於原審審理程序供述：伊第一次去蜜絲佛之前就認識王美華了，伊除了找王美華以外，沒有找其他小姐，伊有追求王美華的意思等語（原審卷㈥第一五五頁），證人王美華於警詢時亦證述：伊與丁○○是經朋友介紹認識的，剛開始丁○○不知道伊在護膚店上班，後來伊告訴他後，他有去找伊，大部分都是聊天及吃東西等語（偵三卷㈥第四八至四九頁）。則被告甲○○與寅○○間，被告丁○○與王美華間，顯有特殊情誼。被告甲○○及丁○○或因情誼，或因取締後，將可能喪失與寅○○及王美華消費管道；又包括被告丙○○，均可能因自己亦前往消費，若予以取締，恐將遭經營者或店內人員報復性指證等，不一而足。是以，殊難遽認辛○○與被告甲○○、丙○○及丁○○間上開折扣之優惠利益，主觀上存有冀求警察違背職務行為之相對關係。如此，接受該等折扣差額之優待即非收賄罪名所應處罰之行為。
⒋再按貪污治罪條例第六條第一項第五款，對於非主管或監督
之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者罪者，所謂「明知違背法令」，指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令，而非指一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。而公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。又公務員服務法第六條雖規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定。次按利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。查被告甲○○及丁○○未能認定有何包庇證人辛○○及蜜絲佛店之行為，已如前述；其次，渠等前往蜜絲佛店消費，除一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令以外，顯無其他違背執行職務所應恪遵之法令；再者，證人辛○○於警詢時證述：伊不認識現金借支單上的「流氓」，「兩光」伊僅知道他是警員，但真實姓名伊不清楚等語（調查局卷第七頁），於原審審理程序中亦證述：伊不認識被告丙○○，有見過面，知道在中正派出所做警察，不知道有沒有管道真情店等語（原審卷㈣第四四至四五頁），被告丙○○及丁○○亦始終否認認識證人辛○○（偵三卷㈤第十五頁、偵三卷㈣第一九○頁），此外，亦無其他積極事證顯示證人辛○○與被告丙○○及丁○○間有所接觸。則真情店（或佳麗店）之所以給予被告丙○○折優惠，非無可能係因其曾負責真情店址所在警勤區，而為店內人員所認識，至被告丁○○則有可能係因證人王美華知悉其具有警察身分，而告知店內會計人員給予折扣，並非渠等利用其身分上之影響力而圖得不法利益。
㈡又按刑法第二百三十一條第二項包庇罪，以所包庇者為意圖
使男女與他人為性交或猥褻之行為而引誘、容留或媒介以營利者甚至以之為常業為必要，自無所謂「包庇明眼人按摩」，合先敘明。其次，無論係前身心障礙者保護法，或現行身心障礙者權益保障法，有關「非視覺功能障礙者不得從事按摩業」規範之主管機關，參前身心障礙者保護法第二條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、第六十二條第三項規定「前兩項罰鍰之收入不列入年度預算，應納入視障者就業基金專戶專款專用，專供作推動視障者職業訓練、就業服務與安置、創業貸款、示範按摩中心（院）補助之用。該基金管理及運用之辦法，由中央勞工主管機關會同各目的事業主管機關定之。」及現行身心障礙者權益保障法第九十八條第一項「違反第四十六條第一項者，由直轄市、縣（市）勞工主管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰；其於營業場所內發生者，另處罰場所之負責人或所有權人新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次處罰。」可見警察機關並非主管機關。另依警察法第九條「警察依法行使左列職權：一、發佈警察命令。二、違警處分。三、協助偵查犯罪。四、執行搜索、扣押、拘提及逮捕。五、行政執行。六、使用警械。七、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項。八、其他應執行法令事項。」有關警察職權之規定，可知警察亦無取締非視覺功能障礙者從事按摩業之權責。則被告甲○○、丙○○及丁○○未取締辛○○所經營之真情等店之「明眼人按摩」，亦無違背職務之問題，自絕無可能構成貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受不正利益之罪。
八、綜上所述，被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○上開被訴包庇他人意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之部分；被告甲○○、丙○○被訴對於違背職務收受不正利益之部分；被告甲○○、丙○○及丁○○被訴對非主管、監督事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益因而獲得利益之部分，公訴人所提出之證據及指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服原審形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明上開被告確有此部分公訴人所指犯行，因此原審以被告戊○○、乙○○、己○○上開被訴部分，公訴人顯認與渠等前開論罪部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，被告甲○○、丙○○、丁○○則均為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第11條第1項、第3項、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、第132條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項、刑法第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
乙○○就洩密部分不得上訴。
書記官王全龍中華民國98年7月29日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第四條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第七條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第十二條犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。
中華民國刑法第一百三十二條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
貪污治罪條例第十一條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。