臺灣高等法院臺中分院101年度侵上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國101年07月04日

裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第77號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告000000000.指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第186號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第126
36、16922號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲男（即代號：0000000000C男子，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）為未滿14歲之乙女（即代號：0000000000女子，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）之舅，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。詎甲男竟罔顧倫常，明知乙女為未滿14歲且罹有輕度智能障礙之心智缺陷者，竟基於強制猥褻之犯意，自98年8月1日起，至99年4月30日止之期間，以每週1次之頻率，在臺中市大里區甲男與乙女同住房屋之2樓客廳或3樓房間內（詳細地址詳卷），不顧乙女已明確表明說不要，仍違反乙女之意願，將乙女之上衣及內衣上拉至露出胸部，及將乙女之內褲褪至膝蓋處，妨害乙女性自主決定權之意思自由，以手撫摸乙女之胸部或外陰部（並未進入陰道），以此強制猥褻之方式刺激及滿足其性慾，計有39次。嗣檢察官於偵辦甲男對乙女之母丙女（即代號：0000000000B女子，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）之性侵害案件時，以證人身分訊問乙女時，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（最高法院92年度臺上字第2124號判決意旨參照）。本件起訴書原記載被告之犯罪時間係自98年8月1日起至99年5月1日，其次數共37次；惟丙女係於99年5月3日撥打電話向臺中縣家庭暴力暨性侵害防治中心（已改制為臺中市政府社會局家暴及性侵害防治中心）社工 葉建良 求援，表示因為兩個女兒不想回住處，所以在麥當勞逗留長達3日，後經該店警衛報警處理，為警帶至臺中市政府警察局霧峰分局大里分駐所，之後再沒有回去原住處睡覺，原住處應該只住到99年4月30日等情，業據證人丙女於原審審理時具結證述明確，並有少年保護個案匯總報告書在卷為憑（附於原審卷證物袋內），是上開被告與乙女同住期間，自以98年8月1日起至99年4月30日止之期間，始為正確；又經原審逐一比對上開期間之週數，計有39週，故起訴書以月曆之每月4週計算，所得出37週之結果尚屬有誤。從而，自應以公訴人於原審當庭更正之39次為據（見原審卷第60頁），此部分起訴書之記載應係有所誤認與誤算，揆諸首揭判決意旨，原審審判之客體即本件起訴之具體犯罪事實，應為39次之犯罪行為，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件關於證人 張惠玉 於警詢中之陳述，檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序中對上開證人證言之證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。
三、證人乙女係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，其於100年5月18日在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，其證詞並非同法第158條之3所定證人之證言應以具結擔保其可信性之範疇，自無因未予具結而生不得作為證據之情形；其於偵查中證述，復無顯不可信之處，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中之證言即具有證據能力。
四、又從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況，亦有證據能力，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文，本案檢察官提出之行政院衛生署豐原醫院於100年5月21日，所開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第3項所定由中央衛生主管機關制定統一格式，復依同條第1項之規定所開立者，乃負責驗傷之醫師所製作，記載「檢驗結果」之證明文書，應屬上開業務上製作之證明書，並無其他顯不可信之情況，故有證據能力（最高法院97年度臺上字第5006號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、被告甲男對於自98年8月1日起至99年4月30日止，在臺中市大里區（詳細地址詳卷）與乙女、丙女同住期間，以每週1次共計39次，要乙女自行躺在3樓房間內，或趁乙女在2樓客廳看電視時，違反乙女之意願，將乙女之上衣及內衣往上拉至露出胸部，及將乙女之內褲褪至膝蓋處，再以手撫摸乙女之胸部或外陰部（並未進入陰道）等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人乙女於原審審理中證述：「我躺著，躺在床上，舅舅把我的衣服撥到上半身的地方，我的內衣也有被拉上來，有露出胸部，舅舅就去摸我的胸部。
我的內褲也有被舅舅脫掉，脫到膝蓋的地方，然後舅舅就用整個手摸我的下面，很多根手指頭，是輕輕的摸，手指頭沒有插進去洞裡面，手是在尿尿的洞口摸，舅舅摸到外面。」等語（見原審卷第52頁反面、第53頁），遭強制猥褻之過程大致相符，並有證人丙女於原審審理中之證述及證人張惠玉於警詢中之證述可稽；此外，復有真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、乙女之中華民國身心障礙手冊（附於100年度偵字第16992號卷證物袋內）、全戶戶籍資料查詢結果、臺中市政府警察局婦幼警察隊查訪表、少年保護個案匯總報告書、住處照片等附卷可稽，足認被告自白與事實相符。
二、按刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度臺上字第5814號判決意旨參照）。又凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度臺上字第3850號判決意旨均足資參照）。查本件被告不顧乙女之言語拒絕，猶執意對乙女為前開強制猥褻之行為，復考量被告係成年男子，乙女則為未滿14歲之心智缺陷女子等情，顯見被告已違反乙女之意願，妨害乙女性自主決定權之意思自由甚為明確，初已合於上開條文所定違反其意願之定義，而其撫摸乙女之胸部及外陰部（並未進入陰道）等行為，在客觀上復足以刺激一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告自己之性慾，自屬猥褻行為無疑。本件事證明確，被告上開犯行足以認定。
三、論罪部分：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家
庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。查被告係丙女之親兄長，其與乙女係舅舅與外甥女關係，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，有全戶戶籍資料查詢結果及性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表在卷為憑，是被告故意對被害人實施身體上不法侵害之前開行為，而成立前揭妨害性自主犯罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。本件被害人乙女係00年0月生，復為輕度智能障礙之人，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表及中華民國身心障礙手冊在卷可證，是其於被告行為時，乃未滿14歲且屬心智缺陷之女子；是核被告所為39次犯行，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款、第3款之情形，應論以同法第224條之1之加重強制猥褻罪，均屬家庭暴力防治法所定之家庭暴力罪。被告所犯上開39罪，犯意各別，應予分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，本件被告所犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，係以被害人之年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，自無再依前開兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地，附此敘明。
㈡公訴意旨雖以被害人之大、小陰唇、陰蒂、陰道口遭被告觸
摸，乃屬性交既遂之行為，而認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之強制性交罪；惟：
⒈按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明文。可知刑法第10條第5項「性交」之法律定義，係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇；另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。而其行為之主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之。而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定；考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求。從而，若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交，或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交，雖使男性之生殖器進入女性之陰道內，或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器，而非進入該男性之生殖器或肛門內，但其被害人仍係該男性，仍應成立刑法之強制性交罪；至實務上向認所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院92年度台上字第385號判決意旨、62年台上字第2090號判例均著有明文）。準此以觀，依首揭刑法第10條第5項所定之行為態樣，條文係以「進入」、「使之接合」之用語，亦即，以女性為被害人之角度觀之，如行為人以性器為之者（指男性），須以「進入」女性之性器、肛門或口腔為必要，行為人以性器以外之其他身體部位或器物為之者（不限男性），則須以「進入」女性之性器或肛門為必要；如以女性為行為人之角度而言，因其性器無法符合「進入」之行為方式，故立法者係以「使之接合」為要件，例如女性以其性器使之與男性之性器接合（即性交），或以性器以外之部位，例如以口腔、肛門使之與男性之性器接合（即口交、肛交）等。是故，綜合前揭實務見解與條文之立法意旨，女性之性器應係指符合「進入」與「使之接合」行為要件之陰道為據，否則何有採取「接合說」以判斷既未遂之必要？而所謂女性外生殖器指生殖器外露部分，又稱外陰，包括陰阜、大、小陰唇、陰蒂、前庭、前庭大腺乙節，有女性外生殖器圖片附卷為憑（見原審卷第64頁），是將刑法上所定女性性器之範圍，除陰道外尚擴大為大、小陰唇、陰蒂均屬之者，究有無醫學上之論據，即非無疑義；何況，大、小陰唇與陰蒂乃在陰道之外，並非如陰道般乃一有孔洞之入口，無論係以性器或性器以外之其他身體部位或器物與之接觸，客觀上即已構成接合，根本無從發生如上開判例所指雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯之情形甚明；尚且，以此定義，無論男性以生殖器、舌頭、手指等部位，或以其他器物，摩擦或撫摸女性下體之行為，何有不觸及大、小陰唇之可能？則此類犯行豈非不僅不成立猥褻，亦不構成性交未遂，反而均應以性交既遂相繩？此不啻無視於性交行為與猥褻行為在客觀構成要件上所具有本質上之差異，亦無從區辨性交行為之既遂與未遂，架空實務上所採接合說之判斷標準；綜觀於實務上均不乏屢屢揭櫫在小陰唇受有充血、紅腫、發炎之性侵害案件中，認定被告僅成立強制猥褻罪者，即有最高法院97年度台上字第1883號、99年度台上字第7991號、100年度台上字第95號判決可參。而小陰唇既本在大陰唇之內側，乃大陰唇中間凹陷處之皮膚皺褶處，而由大陰唇包裹住；凡此在在適足以證明，上開最高法院之見解並不認為行為人與大、小陰唇，乃至於陰蒂之接觸，係合於「進入」之概念，亦不認為符合接合說之要件，否則性交既已達既遂之階段，何有論以猥褻或性交未遂之餘地？是將上開條文所指性器之定義，遽予包括大、小陰唇及陰蒂，並因此擴大性交之範圍，自屬不當而有謬誤，實為灼然。
⒉被告始終否認有對乙女強制性交之犯意，而供稱：我是摸
一摸，然後自己打手槍等語（見本院卷第51頁），參以，證人乙女在原審證稱：「（問：妳之前在檢察官阿姨面前有說，妳知道那是『精液』，妳是如何知道那是精液的？）我看到舅舅的白色精液跑出來，舅舅說那就是精液，精液這兩個字是舅舅告訴我的。（問：是在什麼情況下，看到舅舅的精液？）他摸完我之後，舅舅把褲子脫下來時，他有用自己的手搓自己的小雞雞，然後精液就跑出來了。（問：他搓自己的小雞雞時，是摸妳的時候？還是摸完妳之後，才開始搓自己的小雞雞？）他是摸完我之後，才搓自己的小雞雞。」等語（見原審卷第53頁），且證人乙女之陰部在案發後，經檢驗結果為「無新外傷，處女膜完整」，有驗傷診斷書可參（附於100年度偵字第16992號卷證物袋內），則被告此部分所述，並非不能採信，從而尚難認其有強制性交之犯意。
⒊證人乙女於偵查中雖供稱：「（問：舅舅有無用手伸進去
妳尿尿的地方？）有，好幾次，有時候每天。」等語（見100年度偵字第12636號卷第25頁）；惟其在同日之訊問中亦供稱：「（問：舅舅有無將手伸入妳尿尿的地方？）沒有。」等語（見100年度偵字第12636號卷第24頁），足見其在同日之供述已有前後不一情形。而乙女在原審審理時，經原審再三予以確認，並提示上開女性外生殖器圖片供其辨認，乙女明確證稱：「他用手伸進去內褲裡面摸」、「手指頭沒有插進去洞裡面，手是在尿尿的洞口摸」、「只有摸到大陰唇的部分」等語（見原審卷第52頁反面、第
53、55頁）；復參酌證人乙女為一輕度智能不足之心智缺陷者，有中華民國身心障礙手冊在卷可證，且年紀尚幼（受性侵害時之年紀約10至11歲），則其因對文字理解未若一般人敏銳，或就檢察官之問題無法正確回應，其供述倘有些許前後不一之情形，本屬事理之常；佐以卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載「無新外傷、處女膜完整」，此部分之證述應堪採信，被告確實僅在乙女外陰部撫摸，而未以手指插入陰道內之事實，堪以認定。
⒋又起訴書認被告有以生殖器摩擦被害人下體部分，被告雖
於原審準備程序中供稱「只有一兩次我沒有穿內褲，她也沒有穿內褲，我用生殖器摩擦她的下體，沒有進入陰道裡面」等語（見原審卷第17頁），惟被告於偵查及其後之審理中均否認其事。又證人乙女於偵查中已供稱：被告沒有用他尿尿地方（按指生殖器）伸進我身體；沒有將尿尿地方放進我嘴巴或摩擦我身體等語（見100年度偵字第12636號卷第26頁）；於原審審理時先後經檢察官詰問及審判長依職權訊問時，均一致證稱：舅舅只有用手觸碰伊尿尿的地方；舅舅沒有用他尿尿的地方去碰到我尿尿的地方等語（見原審卷第52頁反面、第55頁）；是此部分除被告前後不一之自白外，尚無其他積極證據作為補強證據可資相互佐證，自無從認定被告有此部分之犯行，惟仍無礙於被告本件強制猥褻罪之成立，併予敘明。
⒌綜上所述，被告係本於強制猥褻之犯意而對乙女實行猥褻
行為，且僅係撫摸乙部陰部，並未以手指插入乙女陰道內，自難認係強制性交行為，又起訴書漏未審酌被害人為一罹有輕度智能障礙之心智缺陷之人，亦有未當，惟其二者基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理，並增列第3款之加重條件。
四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款、第51條第5款規定，並審酌被告為乙女之舅，身為長者竟不思照護具有心智障礙之少女，竟罔顧人倫，逞一己私慾，其犯罪動機及目的，實屬可議，對於被害人日後人際關係與男女間正常交往，所生之障礙與可能造成之創傷，均不無重大影響，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告於同一時期對丙女及丙女之長女（即乙女之姊）強制猥褻之犯行，業經原審於100年8月31日，以100年度侵訴字第68號判處應執行有期徒刑1年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異，及被告犯後尚知坦承犯行，不無悔悟之意等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月，並定其應執行刑為有期徒刑6年，以資懲儆。其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍認被告應成立刑法第222條之強制性交罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國101年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。