臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第49號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上字第49號民事判決

裁判日期：民國101年07月04日

裁判案由：返還寄託物

臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度重上字第49號上訴人 謝鎧璟 訴訟代理人 熊治璿 律師複代理人 邱毓嫺 律師被上訴人 謝林 善(即 謝石 之.被上訴人 謝榮輝 (即 謝石之 .被上訴人 謝英珍 (即謝石之.被上訴人 謝碧月 (即謝石之.被上訴人 謝碧芬 (即謝石之.被上訴人 謝碧珠 (即謝石之.共同訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 施冠群 律師複代理人 蘇仙宜 律師複代理人 詹若蘋 上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國100年1月26日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第303號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國101年6月27日言詞辯論終結，並為判決如下：
主文上訴人上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用(含上訴及追加之訴部分)均由上訴人負擔。
事實
甲、程序方面：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟前當然停止，民事訴訟法第168條訂有明文。本件一審被告即被上訴人謝石於100年2月25日上訴中死亡，其繼承人有 謝林善 、謝榮輝、謝鎧璟、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等7人，有戶籍謄本可憑(見本院卷第一宗第22至29頁)，惟謝鎧璟與謝石互為原告及被告。屬於對造當事人之繼承人謝鎧璟，關於原應承受謝石之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在(最高法院63年8月27日63年度第四次民事庭會議決議參照)。茲謝林善、謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧珠、謝碧芬等6人於本院上訴中聲明承受訴訟，揆諸上開說明，於法並無不合，合先敍明。
貳、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：；被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。又關於在第二審得否為訴之追加，同法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。」。本件上訴人於一審中訴之聲明係請求「被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)13,016,800元及自民國99年5月21日起至清償日止，按年利率5％計算之利息」，於本院中更正為：「被上訴人應連帶給付上訴人1627萬1000元暨其中00000000元部分自民國99年5月21日起至清償日止，其中325萬4200元部分自民國100年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」(見本院卷第一宗第95頁，第128頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、查上訴人在原審支付命令聲請狀請求謝石給付00000000元係主張三筆美金共40萬元交被上訴人保管，依序為八十七年一月八日支付美金20萬元、八十七年三月二十日交付美金10萬元、八十五年六月十日交付美金十萬元。但是在原審上訴人九十七年七月二十八日所提準備書狀及九十九年九月七日所提準備書狀㈡把這三筆時間寫為：八十七年一月八日、八十七年三月二十日、八十七年六月十一日，分別轉帳20萬美金、10萬美金、10萬美金給被上訴人(見原審卷第29頁正面，49頁反面)。與支付命令聲請狀所載不同。嗣上訴人於原審99年10月21日所提民事辯論意旨狀擴張請求謝石給付00000000，元並於狀中記載上訴人先後於85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號00000000；85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號00000000；87年1月8日；轉帳美金20萬元，美金定存單字號00000000；87年3月20日；轉帳美金10萬元，美定定存單字號00000000；87年6月11日；轉帳美金10萬元，美金定存單字號00000000。共計美金60萬元折合新台幣1952萬5200元(見原審卷第94頁正面，第95頁反面，第96頁正面)。嗣原審於99年11月15日就上訴人擴張請求之美金20萬元即新台幣0000000元部分通知上訴人99年12月15日前補繳裁判費57288元(見原審卷第151頁)，因上訴人未依限補繳，原審乃於100年1月7日就擴張(追加)之部分裁定駁回(見原審卷第194頁)。惟因上訴人在支付命令聲請狀所載之給付日期與準備書狀有所不同，(一為八十五年六月十日，一為八十七年六月十一日)，故原審未經裁定駁回之部分(即原審所審理之部分)容有爭執。經本院闡明後，上訴人主張支付命令聲請狀所載之八十五年六月十日交付美金10萬元係屬誤載，應更正為八十七年六月十一日交付美金10萬元，故原審所審理之部分(即未經裁定駁回之部分)為八十七年一月八日之美金20萬元，八十七年三月二十日之美金10萬元，八十七年六月十一日之美金10萬元，被上訴人對此亦表不爭執(見本院卷第一宗第93頁反面)，故本院上訴之部分即為上開八十七年一月八日之美金20萬元，八十七年三月二十日之美金10萬元，八十七年六月十一日之美金10萬元之部分合先敍明。又上訴人於本院中則另主張於85年6月10日另交付 謝石美金 10萬元，並於本院擴張請求325萬4200元本息(一審共請求00000000元本息，本院共請求00000000元本息)，此為上訴人在本院擴張(追加)請求之部分，併此敍明。
貳、上訴人起訴主張：伊於87年1月8日、同年3月20日及6月11日陸續三次以訴外人 浩順 電子工業股份有限公司(以下簡稱浩順公司)名義帳戶(帳號：00000000000)匯款美金200,000元、100,000元及100,000予被上訴人第一商業銀行沙鹿分行帳戶(帳號：00000000000)。當時浩順公司實際經營之負責人即為上訴人，上開三筆匯款，係寄託予被上訴人保管,有寄託書影本可證。上訴人已於98年l0月2日，以書函向被上訴人法定代理人表示終止寄託關係及催告返還寄託金錢之意思，依寄託物返還請求權，上訴人經向謝石請求返還上訴人向鈞院聲請假扣押前一日(98年10月21日)美金與新臺幣匯率l比32.542計算(000000×32.542＝00000000)之金額00000000元，為此提起本訴，求為被上訴人謝石應給付上訴人13,016,800元及自民國99年5月21日起至清償日止，按年利率5％計算之利息之判決。
上訴人並於本院提起上訴及追加之訴，聲明求為：
一、原判決廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人斯台幣(下同)l,627萬l,000元，暨其中l,301萬6,800元部分自民國99年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及325萬4,200元部分自民國100年6月l7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
叁、上訴人於本院補述略稱：
一、謝石間確有收受上訴人本金為50萬美元（即新台幣1,627萬1,000元）之資金：
被上訴人雖先全盤否認謝石有收受上訴人任何款項，然而依據第一商業銀行歷次回函內容，以及上訴人再行查詢之資料，足證謝石有收受上訴人本金為50萬美元之資金，且被上訴人前開抗辯均不屬實。茲依上訴人民國（下同）100年6月16日民事準備一暨聲請調查證據狀之附件1（即上訴人所整理本判決附表之流程）所列第1~4筆款項依序說明如下：
㈠、第1筆款項：依第一商業銀行函覆所載，業已確認謝石確有於87年11月13日收受上訴人所寄託本金最後現值美金110,936.35元之事實：
查第一商業銀行沙鹿分行101年4月23日一沙鹿字第00052號函覆主旨內容載明：「本行存戶謝鎧璟帳戶00000000000於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35元及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入00000000000謝鎧璟帳戶並當日轉帳存入00000000000謝石之帳號」，足以證明上訴人確於87年11月13日將本金最後現值美金110,
936.35元結售為新台幣後當日即存入謝石帳戶，因此謝石確實受有上訴人寄託如附表所示編號第1筆款項之事實。
㈡、第2筆款項：依第一商業銀行函覆所載，業已確認謝石確有於88年3月1日收受上訴人所寄託本金最後現值美金210,
318.81元之事實：查依第一商業銀行沙鹿分行100年12月14日一沙鹿字第00220號函覆主旨內容載明：「二、民國88年3月1日謝鎧璟帳號00000000000應該有轉入謝石帳號00000000000帳戶金額美金210,318.81」，足證謝石確有於88年3月1日收受上訴人所寄託本金最後現值美金210,318.81元。
㈢、第3筆款項：上訴人88年1月21日將本金最後現值美金104,
052.14元解約後並未結售為新台幣，而係將該定存美金104,052.14元解約後於同日轉帳入謝石帳戶。
⒈查第一商業銀行沙鹿分行第一次覆函（即100年9月16日一
沙鹿字第00172號函）主旨內容僅單純載明：「二、謝鎧璟00000000000號帳戶…於88年1月21日支出美金104,052.14元應是外存結售為新台幣」，且歷次回函對於謝石是否有收受上訴人所結售該等新台幣款項乙節，仍未表示意見。
⒉惟查，經上訴人再行查詢，確認該筆款項應非結售為新台
幣。蓋查，上訴人（原名 謝榮洲 ）存單字號「00000000」之本金美金103,637.59元係於88年1月21日依序經歷以下交易手續：
(1)自動轉期：本金美金103,637.59元到88年1月21日到期時，第一商業銀行先加計利息414.55元（計算式：103,637.59×4.8%÷12＝414.55）後即將美金104,052.14元辦理自動轉期，此有第一商業銀行外匯存款定期存單可證（上證13），且上證8第4頁綠色螢光筆標示之上一行資料所示本金美金104,052.14元、起息日為88年1月21日、到息日為88年2月21日、借貸別為「CR」之交易紀錄亦可佐證。
(2)解約：惟上訴人於88年1月21日旋將該筆定存解約，此由前引上證13亦可證實；又上證8第4頁綠色螢光筆標示之該行資料所示本金美金仍為104,052.14元、起息日仍為88年1月21日、到息日仍為88年2月21日、但利息為0、且借貸別為「DB」之交易紀錄同可佐證。
(3)轉帳入謝石帳戶：又上訴人再於同日轉帳，此由前引上證13所示「第一商業銀行沙鹿分行88.1.21轉帳訖」的印文，以及88年1月21日第一商業銀行聯行往來收入傳票上所示美金101,052.14元於「88.1.21轉帳訖」的印文可證（上證14）。上訴人並於同日轉帳入謝石帳戶，此由謝石帳號00000000000交易明細表所示亦為88年1月21日起息、美金本金104,052.14元、借貸別為「CR」、且尚未有任何利息產生之該筆資料（上證15）即可明證。
⒊再衡諸上訴人針對第1、4筆款項的部份，第一商業銀行沙
鹿分行第一次覆函僅單純復以「謝鎧璟00000000000號帳戶於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35元及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入00000000000謝鎧璟台幣活期儲蓄存款帳戶」，經上訴人再度自行查詢並舉具體事證證實其於當日即將第1、4筆款項結售為新台幣後轉帳存入謝石帳戶（上證10、12）而察覺沙鹿分行所為之查詢恐不完足，故而再具狀向鈞院請求查明此情（詳上訴人100年12月14日民事準備二狀）後，沙鹿分行遲至第三次覆函始正面確認上訴人帳戶之美金結售為新台幣後確實於當日轉帳存入謝石帳戶之內容（以上係針對第1、4筆款項）。
⒋由此一調查證據的經過可知，沙鹿分行針對第3筆款項恐
怕亦有如同上述第1、4筆款項有遺漏或錯誤查詢之可能，因此為免影響上訴人權益，懇請鈞院再行向沙鹿分行函查，以確認謝石確有收受上訴人本金最後現值美金104,052.14元款項之事實。
㈣、第4筆款項：依第一商業銀行函覆所載，業已確認謝石確有於87年11月11日收受上訴人所寄託之本金最後現值美金102,208.83元之事實：查第一商業銀行沙鹿分行101年4月23日一沙鹿字第00052號函覆主旨內容載明：「本行存戶謝鎧璟帳戶00000000000於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35元及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入00000000000謝鎧璟帳戶並當日轉帳存入00000000000謝石之帳號」，足以證明上訴人確於87年11月11日將本金最後現值美金102,208.83元結售為新台幣後當日即存入謝石帳戶，因此謝石確實受有上訴人寄託如附件1所示第4筆款項之事實。
二、上訴人與謝石間確有消費寄託關係（原證10、原證6），嗣經上訴人終止寄託關係（原證4），上訴人自得請求返還寄託物：
㈠、謝石於85年2月15日簽名之寄託書（原證10）足證上訴人與謝石間確有消費寄託關係：
⒈查上訴人既已提出本件之寄託書影本（原證10），以為兩
造間美金消費寄託關係之據，而被上訴人竟空言否認該寄託書之真正，辯稱該寄託書影本係上訴人自行製作云云。惟查，該寄託書係為謝石本人於受禁治產宣告前即85年所簽署，並交付影本予上訴人保管。然本件紛爭實因謝石因病陷入昏迷受禁治產宣告即97年底後，謝石之監護人及其餘子女全盤否認上訴人與謝石本人間至親血緣關係，並不當挪用謝石本人之財產，導致本事件及家族紛爭四起。再觀，謝石本人於因病昏迷前，即受上訴人長期奉養、共同居住近四十年，極度信任與愛護上訴人，並從旁協助上訴人公司事務等情亦為兩造不爭事實，足證謝石本人與上訴人間密切至親關係；反觀，謝石其餘子女均無共同居住或隨側奉養謝石，自均無如上訴人之親密關係情感，且母親謝林善因不識字，亦無法參與家族事業經營等情。從而，現今被上訴人以繼承人身份於本案中所述主張，是否與謝石本人真意相符，即有疑義，況被上訴人對兩造間美金消費寄託成立之事實關係均未知悉或參與，故自無僅以現今被上訴人空言否認寄託書為真正，而遽認謝石本人無於85年簽署寄託書之事實。
⒉又按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。法院得命當
事人或第三人提出可供核對之文書，核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定，民事訴訟法第359條訂有明文。上訴人既已提出本件之寄託書影本（原證10），以為兩造間美金消費寄託關係之據，而被上訴人否認寄託書之真正云云。然原審自始未依上開規定進行該寄託書影本之勘驗鑑定程序，以確認該寄託書影本是否有拼湊、影印而合成製作，亦未說明其未進行鑑定勘驗程序之理由，竟遽以論斷上訴人無證明此一文書確實存在云云，容有判決違反民事訴訟法第359條之違誤。
⒊再者，上訴人基於為人子之信任及尊重父親即謝石本人，
任系爭寄託書原本長年均由謝石本人所保存，且該等文件似應存放於謝石私人保管之辦公室，而謝石僅交付系爭寄託書影本予上訴人，並無不合理或違背常情之處。且自謝石本人受禁治產宣告後，其於上訴人住所所使用之辦公室及房間均處於上鎖狀態令他人無法進入，而謝石之法定代理人（即被上訴人謝林善）隨後即自行將謝石本人之辦公物品及辦公桌搬離，是謝石之法定代理人自應持有該寄託書原本，故上訴人主張依民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款之規定，聲請法院命被上訴人提出該寄託書之原本，以核其實，於法自屬有據。
⒋末論，被上訴人僅空言否認系爭寄託書影本之真正，而拒
絕提出系爭寄託書之原本，而稱系爭寄託書為上訴人合成製作於云云，並未有任何舉證或釋明。反論，若認被上訴人得以單純空言否認系爭寄託書影本之真正，而得拒絕提出系爭寄託書之原本，則不啻認文書原本持有人僅需主張他造所提之文書影本係偽造，即可免除原本提出之義務，實已架空民事訴訟法第342條、344條之文書提出義務規定，而使該等條文所欲達成之法律效果難以實現，並侵蝕舉證責任分配法則之公平性。
㈡、美元寄託約定及彙整明細（原證6，同鈞院卷第107頁）亦足證上訴人與謝石間確有消費寄託關係：
⒈美元寄託約定及彙整明細最初僅有左半邊文字：
⑴查上訴人與謝石於85年2月15日成立本件美金消費寄託契
約後，因謝石平日即有不定時查詢受託保管資金之銀行帳戶資料習慣，遂有「 僑宏 、匯展、浩順三公司美元金額明細」。又因謝石為結算受託上開三家公司美元金額，遂指示被上訴人謝榮輝書寫三家公司寄託美元總數（即鈞院卷第107~109頁左半邊文字），且於當時於該文件右半邊為空白留存，並無任何數字或文字記載。
⑵再觀上訴人及被上訴人謝榮輝現所分別提出於鈞院及台
中地方法院99年重訴字第246民事訴訟程序之「僑宏、匯展、浩順三公司美元金額明細」共有三種版本：
①原證6（該頁右半邊記載「美金寄託謝石保管」文字版本，同上證6第1頁、鈞院卷第107頁）。
②上證3（即被上訴人於上開地院民事案件所提之該頁右半
邊記載「全部美元歸謝石」文字版本，同上證6第2頁、鈞院卷第108頁）。
③上證6第3頁（即被上訴人於上開地院民事案件所提之該頁
右半邊記載「全部美元歸謝石」、「6/30實際現值」及相關數字版本，同鈞院卷第109頁）。
而觀上開三版本均為影本（上證6：謹彙整三版本以供比對，即鈞院卷第107~109頁），而其等左半邊之文字及美金金額數字筆跡均相同，被上訴人亦自承為謝榮輝於同日所書寫。是彙整美金寄託明細計算記載之「僑宏、匯展、浩順三公司美元金額明細」原本，實應僅有該頁左半邊之文字及美金金額數字記載，而原右半邊為空白即無任何文字或數字，且被上訴人謝榮輝所書寫之美金金額係依謝石所指示所書寫；至上開三版本右半邊之文字及數字，係均由他人事後所加註書寫。是足證無論上開任一版本之三家公司美元記載明細單，其左半邊文字及數字均為被上訴人謝榮輝所於同一日書寫，則被上訴人空言抗辯上證3（同鈞院卷第108頁）與原證6（同鈞院卷第107頁）為不同之文書，而認原證6（同鈞院卷第107頁）為上訴人所自行製作云云，顯與事實相違，自無可信。
⒉鈞院卷第108、109頁所示之美元明細表左半邊及右半邊所
示「全部美元歸謝石」等數字及文字均為「謝榮輝」所書寫，而非謝石本人或上訴人所書寫，自不得以第三人「謝榮輝」之單方載述拘束謝石及上訴人，更不得依此推翻上訴人與謝石間前已成立之消費寄託合意：
次查，鈞院卷第108、109頁所示之美元明細表雖有「全部美元歸謝石」之記載，惟被上訴人亦自承，鈞院卷第108、109頁所示之美元明細表左半邊及右半邊所示「全部美元歸謝石」等數字及文字均為「謝榮輝」事後所書寫，而非謝石本人或上訴人所書寫，自不得以第三人「謝榮輝」之單方載述拘束謝石及上訴人。又被上訴人固稱由謝石持鈞院卷第108頁版本之明細表要求上訴人之妻 楊瑩美 結算利息以作成如鈞院卷第109頁之版本，足證本件確非寄託關係云云，惟查，楊瑩美僅係協助謝石計算其受託之美金金額現值，謝石持鈞院卷第108頁版本為基礎計算現值僅係權宜之舉，不得以其後計算現值之舉推翻謝石與上訴人間先前業已成立之消費寄託關係，至屬明確。
⒊此外，若謝榮輝於美元明細表上所書寫之文字「全部美元
歸謝石」與事實相符，則謝石實不需與二個兒子（即上訴人及被上訴人謝榮輝）定期清點筆數及數額，更不必指示被上訴人謝榮輝書寫該美元明細表左半邊文字及數字，亦不必指示上訴人之妻楊瑩美協助確認現值。因此，系爭美元明細表（鈞院卷第107頁）足以確認上訴人與謝石間之消費寄託關係甚明。
⒋再者，若謝榮輝於美元明細表上所書寫之文字「全部美元
歸謝石」與事實相符，則美元明細表三版本所臚列金額龐大之各筆美金理應列入謝石87年10月26日分產協議書（上證13）分產之標的，然查，遍觀整份分產協議書，均無關於系爭寄託物為隻字片語之載述，足證以謝石名義存放之系爭款項確為上訴人所有並暫寄託謝石保管無訛等語。
肆、被上訴人則抗辯：本件上訴人主張前於85年2月15日與被告成立金錢消費寄
託關係，為被上訴人所否認，是上訴人自應就所主張有利於己之事實，即兩造間原有金錢消費寄託關係存在一節，負舉證責任。上訴人諉稱伊與老父親即被上訴人謝石共同創立浩順及匯展公司，謝石未實際參與浩順公司業務，伊為實際負責人，於85年2月15日與謝石約定，由上訴人以浩順公司之帳戶，將上訴人存放於浩順公司帳戶之美元轉匯至謝石帳戶，將來謝石須返還同等金額之寄託物，並提出寄託書云云等語，均屬無稽。查浩順公司成立於75年，匯展公司成立於77年，兩家公司均由父親謝石所出資成立經營，父親謝石擔任浩順公司董事長，母親謝林善擔任匯展公司董事長，當時上訴人謝鎧璟年僅24歲，豈有創立兩家公司之財力與能力，又85年間，謝石為浩順公司之董事長，有浩順公司變更登記事項卡可稽，上訴人謝鎧璟絕無存放伊個人資金至浩順公司帳戶，上訴人自應就浩順公司之美金為伊所有之事實負舉證責任。至上訴人所提之寄託書影本為其自行製作，被上訴人否認其真正，上訴人自應舉證證明其真正。
上訴人主張於85年2月15日與謝石約定，由上訴人謝鎧璟
利用浩順公司第一商業銀行沙鹿分行外匯活期存款帳戶(帳號：00000000000)於85.6.10轉帳兩筆10萬美元、87.1.8轉帳20萬美元、87.3.20轉帳10萬美元、87.6.11轉帳10萬美元至被告第一商業銀行沙鹿分行外匯定存帳戶(帳號：00000000000)，兩造間有60萬元美金之消費寄託關係云云等語，為被上訴人所否認，是上訴人自應就所主張有利於己之事實，即兩造間有金錢消費寄託關係存在一節，負舉證責任。查卷附第一商銀沙鹿分行、台中分行函覆之取款、存入憑條資料，原告主張之五筆匯款款項，浩順公司雖有於85年6月10日、87年3月20日，分別轉入10萬美元至謝石00000000000帳號帳戶的事實；惟其餘三筆匯款，經查浩順公司則係於85年6月10日、87年1月8日、87年6月1l日，分別轉入10萬、20萬、10萬美元至上訴人謝鎧璟(原名謝榮洲)00000000000帳號帳戶。又浩順公司匯款當時董事長為謝石，公司實際負責人亦為謝石，且匯款所為之金錢交付僅為事實行為，並非法律行為本身，浩順公司縱有於85年6月10日、87年3月20日，分別轉入l0萬美元至謝石帳戶，惟上訴人迄今未能證明自浩順公司匯出之美金為伊所有，仍不足證明浩順公司匯款予謝石之款項為上訴人謝鎧璟與謝石間之金錢消費寄託關係等語。
被上訴人並於本院答辯聲明求為：上訴人之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
伍、被上訴人於本院補述略稱：兩造間無原告所主張之寄託關係存在：
㈠按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管
之契約，民法第589條第1項定有明文。故寄託契約之成立除須依寄託人及受寄人之合意，尚須由寄託人將寄託物交付受寄人為要件。因此寄託以受寄人自己管領為要件，亦即受寄人須置於自己之持有之內，而依指示之占有移轉，除受寄人經寄託人之承諾得使第三人為物之管領外，不適於成立寄託。又寄託契約既係契約行為，上訴人主張有寄託關係存在，應就寄託契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，亦難速為有利上訴人之認定(台灣高等法院台南分院91年度上易字第71號裁判要旨，臺灣高等法院臺南分院民、刑事裁判書彙編(91年版)全一冊第l-15頁參照)㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈢然本件上訴人用以證明兩造間具有寄託關係，無非是以原
證四、六、十為證，惟三者皆其自行製作或偽造之影本，根本無法用以證明前開事實：
⒈原證四所述之資金交付過程，已經原審調查並非事實，
且與上訴人鈞院所主張之資金過程，大相異左。且原證四為上訴人自行書寫，被上訴人謝石或謝林善均未曾收受該封書信，顯係臨訟偽造，自不足以證明雙方具有寄託關係。
⒉原證六：
⑴原證6顯為上訴人臨訴偽造，蓋原證六與上證三左半
部雖係相同，但右半部文字卻有顯著差異。而該上證三係被上訴人於99年6月21日即提出於他案，上訴人再於同年9月7日提出於本案，並參酌上訴人自始至終無法提出原證六之原本乙節，且上訴人之配偶楊瑩美更於上證三上計算美金至87年6月30日之現值，上訴人並聲稱楊瑩美於上證三上計算時其在現場，依一般常理，其竟不要求楊瑩美在其所自行書寫有「美元寄託謝石保管」等字之計算書(即原證六)上計算，反而在書寫有「全部美元歸謝石」之計算書上計算，在在可證該原證六顯非真實而為其自事後製作。
⑵次按，原證六之製作方式，推測應為上訴人以上證三
遮敝右半部列印後再為書寫製作而成，並非如上訴人所述原為空白後再由其書寫文字後製作，再者縱如其所言該原證三右半部本無文字，然其事後自行書寫於其上之文字亦無法用以證明兩造間具有消費寄託關係。
⑶末按，由上開說明益資可證上證三方為真實，上訴人
明知有該文書之存在，其另行將該文書變造為原證六無非係掩飾雙方根本無寄託關係一事。
⒊原證十亦為上訴人自行偽造，觀其內容中第五段謝石兩
字，與該寄託書之其餘文字之筆跡相差甚大，其餘文字之筆跡反與原證四上訴人自行書寫之信件筆跡相同，顯是上訴人自行書寫再複印被上訴人之簽名而製作，且若真有該證據存在，何以上訴人僅持有影本，對原本卻無法提出亦與常理不符，是以該證據無非是上訴人自行偽造，並非實在。
⒋末按上訴人於他案同樣僅以原證4、原證6、原證10用以
請求被上訴返還寄託物之訴訟(被上證1l、100年度重上字第142號)鈞院認定原證4因係被上訴人謝鎧璟單方陳述，其內容自無足採信、原證10上訴人並未能提出前揭文書原本供本院審酌，故前揭文書自不足採信、原證六上訴人明細表上所記載「美元寄託謝石保管」等文字僅屬謝鎧璟單方製作，顯非真實而不足採信，而判決被上訴人勝訴，後經上訴第三審，然最高法院10l台上字第507號裁定亦將上訴駁回，而判決被上訴人勝訴確定。
⒌綜上，上訴人上開證據顯不足以證明兩造間之寄託關係。
上訴人於二審所主張之美金匯款流程與一審全然不同，且
無論上訴人於一審及二審主張之匯款流程均與函調結果有極大差異：
㈠本案於一審上訴人主張之匯款流程為浩順公司匯至謝石，
經原審法院調查卻全與事實不符，於二審方變更為浩順公司匯至上訴人，再由上訴人匯至謝石，惟本件之訴訟標的高達1627萬新台幣，若確有如上訴人所主張之消費寄託關係，以何就交付之過程卻有如此大之轉變，顯與事理常情大相違背。
㈡次按，民事訴訟之流程，是當事人就特定權利義務法律關
係存否產生爭執，起訴由法官來加以判斷，而法官以調查證據來認定該權利義務法律關係是否存在，本件上訴人卻是以經由聲請調查證據，來逐漸修改事實，再以之請求法院加以判斷。
㈢再者，由二審歷次函詢之結果，其中第一銀行沙鹿分行10
0年9月16日及第一銀行台中分行101年2月20日，均明確指出浩順公司根本無上訴人附件一所述於87年1月8日及87年3月20日有匯入上訴人帳戶美金30萬，在在可證上訴人顯為捏造事實。
㈣末按，以匯款方式所為之金錢交付，係屬事實行為，並非
法律行為本身，又匯款之可能原因，亦非唯一，或為消費借貸，或為贈與、或為金錢消費寄託，或為債務之清償，或為委任報酬，均有可能，足以縱兩造間確有上訴人所述之匯款流程(況實際函詢結果與上訴人所述大相違背)亦不能遽以推論此筆匯款之原因(基礎法律行為)即金錢消費寄託。
陸、經查：謝石與上訴人係父子關係。上訴人係民國00年00月00日生
，被上訴人係民國00年0月00日生，有戶籍謄本可憑(見原審卷第100至101頁)。上訴人在原審係主張上訴人基於與謝石間之美金消費寄託契約，遂由上訴人以浩順公司之第一商業銀行沙鹿分行之外匯活期存款帳戶(帳號：00000000000)分別為下列五筆匯款轉帳至謝石第一商業銀行沙鹿分行外匯定期存款帳戶(帳號：00000000000)，計先後於85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號00000000。85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號00000000。87年1月8日：轉帳美金20萬元，美金定存單字號00000000。87年3月20日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號00000000。87年6月11日：轉帳美金10萬元，美金定存單字第00000000。合計美金60萬元等情(見原審卷第95頁反面，第96頁正面)，經原審函查浩順公司是否確有上開5筆美金匯款至謝石帳戶乙事，經第一商業銀行函覆：「根據附件資料民國87年6月11日浩順公司有轉入帳號00000000000號謝榮洲帳戶美金10萬元，並無轉入謝石帳戶美金10萬元……」等語(見原審卷第159頁)，第一商業銀行台中分行則答覆：有關貴院查詢本行沙鹿分行客戶謝石之交易記錄，經查下列交易均由浩順電子工業股份有限公司帳號000000000000轉出：⒈民國85年6月10日：美金10萬元轉入帳號00000000000謝石帳戶。⒉民國85年6月10日：美金10萬元並非轉入帳號00000000000謝石帳戶。⒊民國87年1月8日：美金20萬元並非轉入帳號00000000000謝石帳戶。⒋民國87年3月20日：美金10萬元轉入帳號00000000000謝石帳戶」等情(見原審卷第168頁)。嗣原審駁回上訴人之請求後，上訴人於本院則改稱：關於本件上訴人與謝石間美金寄託關係之匯款流程如本判決附表所示，即：
㈠85年6月10日，美金10萬元：浩順公司於當日由其第一商
業銀行帳號：00000000000帳戶(以下均同一帳戶)轉帳美金10萬元至上訴人第一商業銀行帳號00000000000帳戶(以下均同一帳戶)，當時該美元定存單據字號為00000000，故該美元存單之起息日為85年6月10日。因該美元定存單據為1個月到期，到期後銀行即給付利息並扣繳稅款，並經銀行轉單改美元定存單據字號，故該筆美金定存於該帳戶交易記錄中有以不同存單字號之交易紀錄。嗣87年6月30日本金已變更為108萬545.65元。該筆美元定存單於87年11月13日，定存字號仍為00000000(按該筆存單字號自改為此，直至轉出期間，銀行均未再變更該字號)，本金現值已累積增為11萬0936.35元，當日即由上訴人上開帳戶轉出，改為謝石個人名義之美元定存單據。
㈡87年1月8日，美金20萬元：浩順公司於當日上開帳戶轉帳
美20萬元至上訴人上開帳戶，當時該美元定存單據字號為00000000，故該美元存單之起息日為87年1月8日，因該美元定存單據為3個月到期，到期後銀行即給付利息並扣繳稅款，並經銀行轉單改美元定存單據字號，故該筆美金定存於該帳戶交易記錄中有以不同存單字號之交易紀錄。嗣87年6月30日該筆美元存單字號已為00000000，本金已變更為20萬3117.50元，該筆美元定存單於88年3月1日，存單字仍為00000000(按該筆存單字號自改為此，直至轉出期間，銀行均未再變更該字號)，本金現值已累積增為21萬0318.81元，當日即由上訴人上開帳戶轉出，改為謝石個人名義之美元定存單據。
㈢87年3月20日，美金10萬元(以綠色螢光筆標示)：浩順公
司於當日上開帳戶轉帳美金10萬元至上訴人上開帳戶。當時該美元定存單據字號為00000000，故該美元存單之起息日為87年3月20日。因該美元定存單據為3月期月到期，到期後銀行即給付利息並扣繳稅款。嗣87年6月30日該筆美元存單字號仍為00000000，本金已變更為10萬1231.87元。該筆美元定存單於88年1月21日，存單字號已改為00000000，本金現值已累積增為10萬4052.14元，當日即由上訴人上開帳戶轉出，改為謝石個人名義之美元定存單據。
㈣87年6月11日，美金10萬元：浩順公司於當日上開帳戶轉
帳美金10萬元至上訴人上開帳戶，當時該美元定存單據字號為00000000，故該美元存單之起息日為87年6月11日。
因該美元定存單據為1個月到期，到期後銀行即給付利息並扣繳稅款。嗣87年6月30日該筆美元存單字號仍為00000000，本金未增值仍為10萬美元。該筆美元定存單於87年11月11日，存單字號仍為00000000，本金現值已累積增為10萬2208.83元，當日即由上訴人上開帳戶轉出，改為謝石個人名義之美元定存單據。並提出外匯活期存款存摺、交易明細表為證(見本院卷第一宗第99頁至103頁，第110至119頁)。
惟查本院依上訴人之聲請，先後函第一商業銀行沙鹿分行
，第一商業銀行台中分行查詢浩順公司是否有於附表所載之時間內將上開美金匯至上訴人帳戶，及上訴人是否有於附表所載之時間將上開美金匯至謝石帳戶(見本院卷第一宗第137頁，200頁至201頁，第二宗第14至第17頁，第26頁至27頁)。經第一商業銀行沙鹿分行於民國100年9月16日-沙鹿字第00172號函覆略以：「有關貴院調閱資料，經查：⒈浩順電子工業股份有限公司00000000000號帳戶，於85年6月10日有支出美金10萬元但於87年1月8日……並無支出美金20萬元……，而87年6月11日有匯款美金10萬元至謝鎧璟00000000000號帳戶。⒉謝鎧璟00000000000帳戶於85年6月10日及87年1月8日有收入美金10萬元及美金20萬元……，而87年6月11日有收入美金10萬元是由浩順電子工業股份有限公司00000000000號帳戶轉入。謝鎧璟00000000000號帳戶於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35元及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入00000000000謝鎧璟台幣活期儲蓄存款帳戶，於88年1月21日支出美金104,052.14元應是外存結售為新台幣，而88年3月1日支出美金210,318.81元當日謝石00000000000號帳戶有美金210,318.81元之存入」等語(見本院第一宗第144頁)。第一商業銀行沙鹿分行於民國100年12月14日以一沙鹿字第00220號函覆略以：「民國88年3月1日謝鎧璟帳號00000000000應該有轉入謝石帳號00000000000帳戶金額美金210,318.81，並提供相關資料附件共2張，請查收」等詞(見本院卷第一宗第209頁)。第一商業銀行台中分行於民國101年2月20日以一台中字第00030號函本院略以：「有關貴院查詢本行沙鹿分行客戶資料，經查：謝鎧璟(原戶名：謝榮洲)0000000000號帳戶於85年6月10日所收到之美金10萬是自浩順電子有限公司之00000000000號帳戶轉入。浩順電子有限公司帳號00000000000於87年3月20日美金10萬元並非轉入00000000000謝鎧璟(原戶名：謝榮洲)帳戶。另檢送附件供參，請查照。」等情(見本院卷第二宗第18頁)。第一商業銀行沙鹿分行於民國101年4月23日以一沙鹿字第00052號函覆略以：「有關貴院調閱資料，經查：本行存戶謝鎧璟帳戶00000000000於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35元及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入謝石之帳號(詳如附件1.2)，請查照。」等情(見本院卷第二宗第28頁)。按依上開查詢資料所示，可知㈠浩順公司固有於85年6月10日將附表編號1所示之美金10萬元匯給上訴人，並由上訴人於87年11月13日將該筆結算之附表編號1所示之美金11萬0936.35元金額匯給謝石；㈡浩順公司固有於87年6月11日將附表編號4所示美金10萬元匯給上訴人，並由上訴人於87年11月11日將該筆結算之附表編號4所示之美金10萬2208.83元金額匯給謝石；㈢上訴人固有於87年1月8日收到附表編號2所示美金20萬元，並於88年3月1日將該筆結算之附表編號2所示之21萬0318.81元匯給謝石，但上訴人於87年1月8日所收到如附表編號2所收到之美金20萬元並非自浩順公司匯出。㈣上訴人於88年1月21日固有支出即將附表編號3所示之美金10萬4052.14元結售為新台幣，但並未匯給謝石且該附表編號3所示之美金10萬元浩順公司於87年3月20日並非轉入上訴人之帳戶。準此，本件上開帳戶函查所得之資料，其中附表編號2與編號3之部分與上訴人主張匯款之流程不符，自難據以為上訴人主張之寄託關係之證明。至附表編號1至編號4之匯款流程雖與上訴人主張相符，仍難證明上訴人與謝石間有寄託關係(此部分理由詳如下述)。
柒、上訴人雖主張：謝石四十年來均與上訴人同住，且感情深厚融洽。又謝石與上訴人早年共同創立浩順公司及匯展公司，而該二公司均以上訴人為實際經營負責人，且經營該二公司多年有成。又謝石雖未實際參與經營浩順公司業務，然上訴人為基於人子孝敬及為謝石利益目的，遂於85年2月15日與謝石約定，由上訴人利用浩順公司上開一銀帳戶，將上開美元分次寄託予謝石，再由謝石改轉為美定存單，以利謝石得以該寄託金錢取得高額定存利息利益，故有於家族分產協議訂定前與謝石共同彙整上訴人以浩順公司帳戶相關美元寄託美金金額(明細美金寄託約定及彙整明細，該金額差異係因以當年美金匯兌及利息加計不同所致)等情，足認上訴人與謝石間確有寄託美元關係存在等情，並提出美元金額明細表影本乙紙為證(下稱美元金額明細表A)其右半邊記載「美元寄託謝石保管」等情(見原審卷第57頁，本院卷第一宗第107頁)。惟查：
被上訴人否認上開美元金額明細表A影本之真正，上訴人亦
不能提出原本以供核對，是以上開明細表影本A是否真正已可疑。況上訴人亦自承該美元金額明細表影本A右半邊「美元寄託謝石保管」等字樣為上訴人自己所寫(見本院卷第二宗61頁反面)，其上又無謝石之簽名，則該美金金額明細影本A尤難執為上訴人及謝石間寄託關係之證明。
上訴人雖稱：謝石於另案與上訴人所擔任負責人之匯展電子
股份有限公司間之返還寄託訴訟，即現係繫屬於台灣台中地方法院99年重訴字第246號民事訴訟程序中，被上訴人亦自行提出如美元金額明細表A之寄託美金明細(下稱美元金額明細表B)，引為該案證據之用，並於該案審理程序中自陳其上所載文字及數字均為謝榮輝所親寫。再核上訴人於原審所提之美元金額明細表A上所載美金數額，與上開被上訴人於另案所提之美元金額明細表B所載美金數額完全相同，足證謝石確有收受保管浩順公司所匯美金云云。惟本院經調台灣台中地方法院99年度重訴字第246號返還寄託物本件全卷，該案中 謝石固 曾提出美元金額明細表B(見該案一審卷第一宗第39頁，本件本院卷第一宗第47頁，108頁)及美元金額明細表C(見該案一審卷第二宗第71頁，本件本院卷第一宗第109頁)為證。本院經比對上開美元金額明細表A、B、C三紙文書發現該三份明細表之異同如下：㈠該三份美元金額明細表A、B、C左半邊之文字除明細表A、C記載合計金額0000000.16元，明細表B記載合計金額0000000.16元外，其餘記載均相同，但美元金額明細表A左半邊中「僑宏公司US：150,000」等字遭畫線刪除；㈡美元金額明細表A右半邊記載：「美元寄託謝石保管」，美元金額明細表B、C右半邊則係記載：「全部美元歸謝石」；㈢該美元金額明細表C中右邊另有一欄美金數字及「6130實際現值」之記載(兩造均不爭執此為上訴人之妻楊瑩美所寫，見本院卷第二宗第62頁)，但美元金額明細表A、B中則無楊瑩美上開右半邊所寫字句之記載。又該案中上訴人匯展電子股份有限公司(下稱匯展公司)係主張：上訴人匯展公司於民國85年2月15日與被上訴人之被繼承人謝石約定，由上訴人定期匯款美金至謝石之帳戶託管，將來謝石必須返還同等金額之寄託物，上訴人分別於87年1月8日、87年3月20日、87年5月28日、87年6月23日、87年8月3日由上訴人所有第一商業銀行帳號：00000000000號美金帳戶分別轉帳美金15萬元、10萬元、10萬元、10萬元、10萬元，共計美金55萬元。至謝石所有第一商業銀行沙鹿分行外匯定期存款帳號：00000000000號帳戶內。而上訴人於98年10月間請求謝石返還，未獲置理。又被上訴人否認上訴人與謝石間之寄託契約關係，並未證明謝石系爭美金55萬元之原因事實，謝石收受系爭美金55萬元之利益，自屬無法律上之原因。謝石於100年2月25日病逝，其繼承人即被上人已聲明承受訴訟。爰依消費寄託及不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人系爭美金55萬元，並請 任擇一 有理由者為上訴人勝訴之判決。並提出上開美元金額明細表A為證。被上訴人於該案則抗辯：被上訴人謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠、謝鎧璟於87年10月26日訂立分產協議書，並由謝石及被上訴人謝林善為見證人。上訴人於87年間陸續匯款，共計系爭美金55萬元至謝石一銀帳戶，此係依據分產協議約之故。系爭分產協義書第7、9條約定被上訴人謝榮輝、謝鎧璟分得三家公司股權、廠房之範圍及差額找補之規定；第15條約定父母亡故所留現全由被上訴人謝榮輝、謝鎧璟各取得一半權利。依系爭分產協議書第15條約定可知父母亡故前之現全即為父母所有，故上訴人與謝石間並無消費寄託關係存在，自不得僅以有轉帳系爭美金55萬元至謝石一銀帳戶，遽認其原因關係為寄託關係。而系爭分產協議書訂立前，被上訴人謝榮輝、謝鎧璟已於87年8月8日簽立切結書，由訴外人謝石及被上訴人謝碧珠為見證人。系爭切結書特別約定三家公司之股權、廠房、經營權分配情形及差額補貼方式，核與系爭分產協議書第7、9條約定相符。上訴人名下美金轉為謝石所有，乃因三家公司皆為謝石所投資成立，上訴人之財務均由謝石一手打理，三家公司之美金於累積至一定數額，由謝石匯至其帳戶統籌管理。於訂立系爭分產協議書時，約定三家公司之美金部分歸謝石所有，再將上訴人股權分配予被上訴人謝榮輝及謝鎧璟，上訴人與謝石間就系爭55萬元美金並無消費寄託關係存在等語。對此項抗辯上訴人再主張：系爭分產切結書之原本僅有壹頁壹式乙份，而上訴人原法定代理人謝鎧璟所提出之系爭切結書始為原本。被上訴人所提出之系爭切結書第一頁係影本，第二頁係自行裝釘於系爭切結書後面之明細表，又該明細表係被上訴人謝榮輝自行製作，用來計算三家公司之美元金額，係於系爭切結書簽立完畢後另外計算記載，並非系爭切結書之附件。且該明細表當時並無記載全部美元歸訴外人謝石之文字，該文字係被上訴人謝榮輝事後自行書寫，非屬真實等語。惟被上訴人謝榮輝於該案一審證稱略以：系爭切結書全部之文字係謝石、被上訴人謝鎧璟及伊於87年8月8日在浩順公司之會議室談好所書寫，其中切結書第1頁之第1至3項係伊所書寫，第4項係被上訴人謝鎧璟所書寫；第2頁即被證5(按即本件之美元金額明細表C)全部黑色之文字，包含「全部美元歸謝石」之文字均係伊書寫。我們談好並寫好切結書內容後，才請謝碧珠過來見證等語(見該案一審卷第二宗第15頁正反面)；被上訴人謝碧珠於該案一審證稱略以：系爭切結書係謝石、被上訴人謝榮輝及謝鎧璟於87年8月8日在浩順公司之會議室所書寫，系爭切結書2頁均係當時一起寫的，系爭切結書第1頁之第1至3項係被上訴人謝榮輝所書寫，第4項係被上訴人謝鎧璟所書寫；第2即被證5全部黑色之文字，包含「全部美元歸謝石」之文字均係被上訴人謝榮輝所書寫。謝石、被上訴人謝榮輝及謝鎧璟將切結書之內容寫好後，謝石打電話請伊過去當見證人，當時他們把2頁都給伊看，伊是過去看過二張後才簽名等語(見該案一審卷第二宗第12頁，第13頁)。上訴人匯展公司之法定代理人楊瑩美於該案一審證稱：伊於85年至87年間擔任上訴人匯展公司及浩順公司之財務管理，被上訴人明細表左半邊之文字係謝榮輝所書寫，當初係上訴人、僑宏公司、浩順公司表示有美金寄託在 謝石處 ，另右半邊所載：
「全部美元歸謝石」之文字亦係謝榮輝所寫，右半邊(按指美元金額明細表C)紅色之文字係伊所寫，當初係謝石請伊幫忙計算存在謝石處之美元定存至87年6月30日時之現值為何，而拿給伊寫的，伊寫的時候有看到上面記載：「全部美元歸謝石」之文字，伊問謝石，謝石向伊表示不要管，只要核對數字就好等語(見該案一審卷第二宗第83頁反面，第84頁)。上訴人謝鎧璟於該案一審證稱：紅色字筆跡是楊瑩美的，楊瑩美沒有負責僑宏公司部分，下方所載1,072,781元就是指浩順及匯展公司的部分，但其實裡面也有一些是伊個人名義的錢，只寫浩順及匯展公司作代表，上面所載一開始並沒有記載全部美元歸謝石，這份應該是謝榮輝寫上去之後才放在謝石處，我不清楚為何楊瑩美的筆跡為何會寫在「全部美元歸謝石」的正本上面等語(見該案一審卷第二宗第82頁)。
按謝石、上訴人、謝榮輝簽立分產協議前，已於87年8月8日先簽立上揭切結書確認三家公司分配內容等情，已為兩造於該案所不爭執，而證人謝榮輝、謝碧珠並證稱簽立切結書時已有上揭明細表內容，再參酌證人楊瑩美於明細表右半邊填寫「6月30日實際現值」等文字，及美元金額明細表A、B、C中所記載美元金額高達1,222,781.16元，折合新台幣高達3千多萬元(美元金額明細表A記載美元金額為0000000.16元)，兩造就此部分之現金歸屬，若於分產協議時未納入分配範圍而予協議，顯有違常情。況上訴人就上開美元若與謝石間確有寄託關係存在何以在分產協議時不一併提出討論做為協議之內容？故上訴人主張系爭美元係伊寄託謝石，並不在分產協議之範圍，並不可採。況證人楊瑩美上揭證稱其核定明細表時已見到其上載有「全部美元歸謝石」之文字內容，再參諸上訴人於原審既已自認上訴人明細表A右半邊「美元寄託謝石保管」文字乃為上訴人謝鎧璟所書寫等語(見該案一審卷第一宗第198頁背面，本件本院卷第二宗第61頁反面)，顯見上揭美元金額明細表右半邊文字應以被上訴人所提之美元金額明細表B、C為正確，上訴人所提明細表A右半邊上所記載「美元寄託謝石保管」等文字僅屬謝鎧璟單方製作，並非真實。上訴人執上開美元金額明細表A右半邊「美元寄託謝石保管」之記載，據以證明伊與謝石間有寄託關係存存乙節係屬無據。
再者，本院於準備程序中，詢問上開美元金額明細表B(見本
院卷第二宗第108頁)，與C(見本院卷第一宗第109頁)有何不同，上訴人答以：「有不同，109頁部分，是我父親想要了解我(浩順與匯展公司)與謝榮輝(僑宏公司)寄放在我父親謝石那邊美金的金額各為多少。108頁部分，是我(浩順公司與匯展公司)及謝榮輝(僑宏公司)總共寄放在我父親這邊美金的總額。108頁寫的時間比較早，109頁寫的時間比較晚一點，109頁比108頁部分右邊多了一列的數字，左邊、右邊的數字不同，應是利息增加的關係。109頁右邊的數字是楊瑩美寫的，也是在八十七年寫的，與上開「6/30實際現值」等字是同時寫的，是在八十七年六月三十日以後寫的。我父親要讓我們三方面都知道寄放在他那邊的美金詳細的情形，才叫楊瑩美寫的，右邊的數字是八十七年六月三十日當時的會計年度的數字」「楊瑩美不是會計，當時浩順公司的實際負責人是我，她是浩順及匯展公司的財務主管。當時寫的時候，謝榮輝沒有在場，楊瑩美、我父親、我三個人在場。寫的時候，我太太楊瑩美有問我父親謝石為何明細表上有寫「全部美元歸謝石」等字，我父親說不要管他，謝榮輝寫他的，不要去管他，今天要寫這個就是要知道三方面各自寄放在他那邊的美金為多少」等語。(見本件本院卷第二宗第62頁正反面)惟查，苟謝石係為了解其寄放在上訴人處之美金現值為多少且上開美元金額明細表A之文書確為真正，何以謝石會要求楊瑩美將美金現值書寫在內有記載「全部美元歸謝石」之美元金額明細表B之文書上(楊瑩美書寫後即成美元金額明細表C之文書)，而不要求楊瑩美將美元現值書寫在內有記載「美元寄託謝石保管」之美元金額明細表A之文書上？何況上訴人既主張伊當時與楊瑩美、謝石均在場，何以上訴人不當場要求謝石及楊瑩美將美元現值記在上訴人所自行書寫右半邊載有「美元寄託謝石保管」之美元金額明細表A上？上訴人之主張顯與經驗法則有悖，益見其所執美元金額明細表A上所記載「美元寄託謝石保管」之內容，與實情不符。
捌、上訴人雖提出85年2月15日以謝石名義所立之寄託書影本乙紙，其上載明：「本件謝石同意代保管謝榮洲及匯展公司、浩順公司之資金，除利息外，本人無異議返還。特立此書」等詞(見原審卷第103頁)。但被上訴人否認寄託書之真正，上訴人亦不能提出寄託書原本以供核對，已難信為真實。上訴人雖主張上訴人基於為人子之信任及尊重父親即被上訴人本人，任系爭寄託書原本長年均由謝石本人所保存，且該等文件似應存放於謝石私人保管之辦公室，而謝石僅交付系爭寄託書影本予上訴人，並無不合理或違背常情之處。且謝石本人受禁治產宣告後，其於上訴人住所所使用之辦公室及房間均處於上鎖狀態令他人無法進入，而謝石之法定代理人即被上訴人謝林善即自行將謝石本人之辦公物品及辦公桌搬離，是被上訴人謝林善自應持有該寄託書原本，故上訴人依民事訴訟法第342條第1項及第344條第1項第5款，聲請命被上訴人謝林善提出該寄託書原本等情，然被上訴人謝林善否認持有上揭寄託書原本，經查：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；又就與本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出文書之義務，民事訴訟法第342條第1項及344條第1項第5款雖定有明文，惟上訴人既主張上揭主張文書寄託原本為謝石出具予上訴人，衡情應為上訴人持有中，此外上訴人並無證據證明被上訴人謝林善持有上揭寄託書原本；又上揭寄託書顯非被上訴人因本件訴訟所製作之文書，故上訴人上揭文書提出命令之聲請，於法無據，不應准許。又上訴人聲請勘驗後述寄託書影本之真正，惟上揭影本業為被上訴人所否認真正，且上揭影本若經人剪貼後影印，亦無法經由勘驗程序辨識文書之真偽，故上訴人上揭勘驗之證據調查聲請，核無必要，應予駁回。上訴人主張不予勘驗即違反民事訴訟法第359條規定云云，並不足採。準此，本件上訴人所提之寄託書影本，並不能證明上訴人與被上訴人之被繼承人謝石間有寄託關係存在。
玖、另依本院調閱之上開台灣台中地方法院99年度重訴字第246號返還寄託物本件全卷，該案中浩順公司、僑宏公司、匯展公司三家公司，均為謝石所出資，並於75年、79年、77年先後設立，被上訴人謝鎧璟、謝榮輝均未出資等情，業為該案之上訴人匯展公司自承，且該案之被上訴人謝鎧璟於本院陳稱：三家公司部分資金是由謝石出資，其他另有借款來成立公司等語(見調閱之該案二審卷第103頁反面)，又本件原審及本院一再曉諭上訴人舉證證明上訴人所主張自浩順公司匯往謝石帳戶(或浩順公司經由上訴人匯往謝石帳戶)之美金款項，其資金來源為何？能否證明來自上訴人？上訴人均表明無法舉證，並稱所有帳戶資料均在謝石保管之中，聲請向銀行函查即明云云，此一主張適與其所稱當時浩順公司係由上訴人實際經營一節，互相矛盾，蓋果如上訴人主張係該公司實際經營者，何以其竟無法掌握資金流向？況由被上訴人提出之浩順公司變更登記事項卡(見原審卷第119頁)即可自出，自84年4月1日起至87年3月31日止，該公司之董事長為謝石，上訴人(當時名為謝榮洲)僅為董事。且由持有股份觀之，上訴人持有260股，被上訴人僅70股，是以謝石持有股份數加計另二名董事謝榮輝(70股)、楊瑩美(50股)之股份數亦僅190股(70＋70＋50＝190)，遠不及上訴人當時登記之股數，若謂上訴人已實際掌握浩順公司經營權，何以竟容許持股較少之謝石擔任該公司董事長並依此而為公司登記？另參以上訴人出生日期為51年12月15日，84年時上訴人僅約33歲；謝石之出生日期為28年1月26日當時則約為56歲，縱認謝石當時或有逐步將浩順公司經營權交由上訴人負責之計畫(故將上訴人股份數登記為絕對多數)，但佐以上開公司登記之情形，實際上經營權應係仍由董事長謝石掌控，堪予認定。
良以果如上訴人主張，當時浩順公司係由上訴人掌控經營，何以上訴人未能掌握相關帳戶資料？是以上訴人主張本件美匯款當時，伊為浩順公司實際經營人，本件各筆美金先由浩順公司匯至上訴人帳戶，再由上訴人將結存美金匯至謝石帳戶如附表流程所示，可證上訴人與謝石間有寄託關係存在乙節，並不可採。
拾、末查，以匯款方式所為之金錢交付，係屬事實行為，並非法律行為本身，又匯款之可能原因，亦非唯一，或為消費借貸，或為贈與、或為金錢消費寄託，或為債務之清償，或為委任報酬，均有可能，是以本件縱浩順公司有將部分美金匯至上訴人帳戶，上訴人再將之匯至謝石帳戶，仍不能證明上訴人匯款之原因為金錢消費寄託，上訴人以上開部分資金之匯款流程指本件上訴人與謝石間有消費寄託關係存在乙節，並無可取。另上訴人於原審所提出上訴人謝鎧璟書寫給其父母親即謝石及被上訴人謝林善之信件影本(見原審卷第一宗第53頁)，以證明其與謝石間有寄託關係存在，惟該信函之內容有關上訴人與謝石間有寄託關係存在，及匯款過程之說明，均為上訴人方面之片面陳述，其內容既為被上訴人所否認，上訴人亦不能舉證證明，仍難執為上訴人有利之證據。上訴人以該信函據以主張伊與謝石間有消費寄託關係存在，亦無可採。此外匯展公司以與本件同一事由及法律關係請求被上訴人等返還寄託物共計美金55萬元(折合新台幣00000000元部分，業經台灣台中地方法院99年度重訴字第246號判決、本院100年度重上字第142號判決、最高法院101年度台上字第507號裁定駁回確定在案，有調閱之上開卷宗可憑(參見本院卷第一宗第180至185頁，第二宗第36至45頁)。另匯展公司及上訴人以與本件同一事由及法律關係請求被上訴人謝林善返還寄託物新台幣0000000元，0000000元部分，亦經台灣台中地方法院以99年度重訴字第299號判決，本院99年度重上字第190號判決、最高法院100年度台上字第814號裁定駁回確定在案，有調閱之上開卷宗可憑(參見原審卷第125至131頁)，併此敍明。
拾壹、綜上所述本件上訴人並不能證明伊與謝石間有消費寄託關係存在，上訴人主張伊與謝石間訂有消費寄託契約，且伊已向謝石為終止寄託關係之通知及催告返還寄託之美金，乃依寄託物返還請求權，起訴請求謝石(於本院由被上訴人承受訴訟)返還如附表流程所示編號2、3、4所示之美金共40萬元折合新台幣00000000元即自民國99年5月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，難謂正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回，原審駁回上訴人此部分之請求經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加請求謝石之繼承人即被上訴人等給付如附表流程所示編號1所示之美金10萬元折合新台幣0000000元及自民國100年6月17日起至清償日止按年息百分計算之利息部分，基本與上開同樣之理由，亦應予以駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
拾貳、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與判決之結果已不生影響，爰不一一詳予審酌，併此敍明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條判決如主文。
中華民國101年7月4日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官謝雅惠中華民國101年7月5日
附表：上訴人主張寄託謝石美金明細及轉匯紀錄流程┌─┬─────────┬────┬──┬──────┬────┬────┬────┬──────┐│編│起息日│存單字號│本金│87.6.30│存單字號│轉出日期│存單字號│本金最後現值││號│（即存單存日首日）│││查詢實際現值│││││├─┼─────────┼────┼──┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│1│85.6.10│00000000│10萬│10萬8545.65│00000000│87.11.13│00000000│11萬0936.35│├─┼─────────┼────┼──┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│2│87.1.8│00000000│20萬│20萬3117.50│00000000│88.3.1│00000000│21萬0318.81│├─┼─────────┼────┼──┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│3│87.3.20│00000000│10萬│10萬1231.87│00000000│88.1.21│00000000│10萬4052.14│├─┼─────────┼────┼──┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│4│87.6.11│00000000│10萬│10萬│00000000│87.11.11│00000000│10萬2208.83│└─┴─────────┴────┴──┴──────┴────┴────┴────┴──────┘