裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第772號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第772號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊政國指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第15187號），本院判決如下：
主文楊政國共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之愷他命伍包（含外包裝袋伍只，驗餘毛重共壹伍點貳伍參玖公克）及搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事實
一、楊政國明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號為「 小馬 」之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「小馬」於民國104年7月
5日某時，持搭配門號0000000000號之行動電話撰寫內容為「『阿曼尼』鐘錶行【45種精品款式】暢銷阿曼尼機械錶任您挑選每款1200全年無休」之兜售愷他命簡訊後，將上開搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）及愷他命5包交予楊政國，要求楊政國對外發送前揭兜售愷他命之簡訊，並約定以每包新臺幣（下同）1,200元之價格販售上開5包愷他命，上開行動電話則用以供聯繫販毒事宜。嗣員警 顏暉展 因接獲檢舉，遂於104年7月5日下午6時許，佯裝購毒者撥打上開行動電話門號，由楊政國接聽，顏暉展即向楊政國佯稱欲購買愷他命，並與楊政國約定在桃園市○○區○○路○○號1樓前交易，楊政國即依約於同日下午6時20分許前往該處，當場為警查獲而未遂，並扣得上開未及售出之愷他命5包及行動電話1支（含SIM卡1張），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告楊政國及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第5頁反面至6、27至28頁，本院訴字卷第25至26頁），並有職務報告1份、照片11張在卷可稽（見偵字卷第14、20至23頁），復有愷他命5包及搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證。又扣案之愷他命為5包白色細晶體，以透明夾鍊袋包裝，其上分別標示
①、②、③、④、⑤等情，業經本院當庭勘驗無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1份附卷足憑（見本院訴字卷第16頁），而上開5包白色細晶體經送鑑定之結果，確實檢出愷他命成分等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可參（見偵字卷第37頁）。另販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。復以愷他命為違禁品，取得不易，販賣愷他命之行為係最輕本刑7年以上有期徒刑及政府嚴加取締之重罪，而被告及共犯「小馬」與佯裝購毒者之員警素昧平生，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，將愷他命以原價轉讓之可能，是渠等販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告本案如得成功售出愷他命，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，應堪認定。綜上，被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院
102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警顏暉展因接獲民眾檢舉收到被告所發送前揭兜售愷他命簡訊，乃佯為購毒者撥打電話與被告聯繫後，被告即依約攜帶愷他命前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣愷他命之故意，且已著手實行販賣愷他命之行為，然因員警顏暉展為辦案所需而無購買愷他命之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告販賣前持有第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第
11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，惟被告本次因販賣而持有之愷他命之純質淨重未達上開應受處罰之標準，故無持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈢被告與「小馬」間，就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因員警顏暉展自始即不
具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均已自白（見偵字卷第6、28頁，本院訴字卷第25頁），應依上揭規定減輕其刑。
㈥又按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併
科700萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告僅販賣愷他命1次未遂，交易金額亦僅有1,200元，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，是倘處以法定最低度刑度，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈦被告同時有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減之。㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁
令而販賣第三級毒品愷他命供人施用，促使毒品更易為流通，影響社會之健全發展，所為非是，惟念及被告坦承犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、分工情節及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院訴字卷第5頁），此次因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同法第74條第2項第5款及同法第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以啟自新。
㈩沒收部分：
⒈扣案之愷他命5包（含外包裝袋5只，驗前毛重合計15.2
6公克，因鑑驗取用0.0061公克，驗餘毛重15.2539公克），係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另裝盛上 開愷 他命之外包裝袋5只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1張），係「小馬」所有，交付予被告供聯繫本案販賣第三級毒品事宜所用等情，業經被告供承明確在卷（見本院訴字卷第14、25頁反面、27頁），是上開行動電話1支（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國105年6月23日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官李佳靜法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張詠昕中華民國105年6月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。