裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第97號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳聖惟指定辯護人陳樹忍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第13348號），本院判決如下：
主文陳聖惟販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，另應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事實
一、陳聖惟於民國104年6月10日前某日，在桃園市中壢區凱悅
KTV向真實姓名、年籍不詳之成年馬伕，以新臺幣（下同）10,000元之代價，購入如附表編號1至4所示 愷他 命6包，及摻有 硝甲西泮 （Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）成分之咖啡包（下稱咖啡包）4包，原欲供己施用，同時另以2,000元之代價，購入TaiwanMobile廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），嗣因桃園市政府警察局桃園分局員警接獲檢舉有販毒之人以上開門號0000000000號行動電話傳送暗示販賣毒品之簡訊予不特定買家，遂喬裝買家撥打該門號佯稱購買毒品，陳聖惟接獲員警喬裝之買家來電，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而與喬裝買家之員警洽談約定毒品交易之時間、地點後，復於
104年6月10日晚間10時30分許，依約前往桃園市○○區○○路○○號旁，擬以每包咖啡包1,000元，每包愷他命1,200元，4包愷他命與4包咖啡包折算7,500元之價格，販售上開含有第三級毒品成分之咖啡包4包、愷他命4包予喬裝買家之員警，而於準備交易上揭毒品之際，員警即表明身分當場逮捕而未得逞，並扣得如附表編號1至4所示內含第三級毒品成分之咖啡包4包、愷他命6包，及如附表編號5所示TaiwanMobile廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告陳聖惟於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6頁背面至第8頁背面、第45至46頁、第88至90頁，本院104年度聲羈字第261號卷第4至8頁，本院105年度訴字第97號，下稱訴字卷，第16至18頁、第37頁背面至第39頁），且經證人 詹明晟 於警詢中證述明確（見偵卷第18至19頁），復有現場蒐證錄音光碟及其譯文、簡訊翻拍照片在卷可稽（見偵卷第28至29頁、第31頁）；而扣案如附表編號1、3所示之物，經送檢驗結果，其中如附表編號1所示之物經檢出含有愷他命成分，而如附表編號3所示咖啡粉末內確實含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分等節，有卷附之扣押物品目錄表、扣押物品照片、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2015/00000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第22、27、30、59頁、第94至97頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係屬毒
品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議參照）。是核被告陳聖惟所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告此部分所為，已著手於犯罪行為之實行，因買方無購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品未遂部分均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，併考量其年輕識淺、思慮不週，其僅販賣毒品1次，尚非長期販賣，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其自陳高中肄業之教育程度及家庭生活狀況（見訴字卷第39頁背面），暨其動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈢再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其年紀尚輕，僅因一時失慮而罹刑章，而其於犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，足認被告經此偵、審程序及前揭刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，又其於本次販賣毒品之數量及預期所獲利益均不甚高，兼衡以前述之家庭環境，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。復為使被告能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，戒慎其行，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本案判決確定後1年內向公庫支付20萬元；另依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，依刑法第93條第1項第2款於緩刑期間內並應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷被告緩刑之宣告，併此敘明。
㈣沒收：
⒈按愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第
3次刑事庭會議意旨參照）。查，扣案如附表編號1所示之物，經檢驗結果確含有第三級毒品愷他命成分，而扣案如附表編號3所示咖啡粉末4包，確實含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，已如前述，且均係本次查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又，裝載如附表編號1所示愷他命之包裝袋6只（即如附表編號2所示之物）、裝載如附表編號3所示咖啡色粉末之包裝袋4只（即如附表編號4所示之物），均係用以包裝毒品，以便利販賣，且係被告所有供本件販賣毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定諭知沒收。⒉扣案如附表編號5所示行動電話1支（內含SIM卡1張），
係被告所有，供犯本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至同日查獲搭配門號0000000000號之Apple廠牌行動電話1支（型號：iPhone5），非被告所有，業據被告及 郭雅誠 陳明在卷（見偵卷第13頁背面，訴字卷第37頁），且與扣案之Fareastone廠牌行動電話1支，均無證據足以證明與被告所犯本件販賣第三級毒品之犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。
中華民國105年6月23日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶霞中華民國105年6月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼──────────────┤│1│扣案之愷他命6包│1.經檢驗均含第三級毒品愷他命││││成分。││││2.驗前總毛重約18.46公克，共││││取樣0.0034公克鑑定用罄，驗││││餘總毛重18.4566公克，檢出││││第三級毒品愷他命成分。│││││├──┼─────────┼──────────────┤│2│裝載編號1所示愷他││││命之外包裝袋6只││├──┼─────────┼──────────────┤│3│扣案之含第三級毒品│1.檢出第三級毒品硝甲西泮（Ni│││硝甲西泮（Nimetaze│metazepam）及3,4-亞甲基雙│││pam）及3,4-亞甲基│氧甲基卡西酮（3,4-methylen│││雙氧甲基卡西酮（3,│edioxymethcathinone、Meth│││4-methylenedioxyme│ylone、bk-MDMA）之成分。│││thcathinone、Methy│2.驗前總毛重71.493公克，驗前│││lone、bk-MDMA）成│總淨重68.2080公克，取樣0.│││分之咖啡粉末4包│9271公克鑑定用罄，驗餘總毛││││重70.5659公克，均檢出Nime││││tazepam、Caffeine、Methyl││││one成分。│││││├──┼─────────┼──────────────┤│4│裝載編號3所示含第││││三級毒品成分咖啡粉││││末之外包裝袋4只││├──┼─────────┼──────────────┤│5│TaiwanMobile廠牌││││行動電話1支（內含││││門號0000000000號之││││SIM卡1張）。││└──┴─────────┴──────────────┘