裁判字號：臺灣新竹地方法院101年易字第184號刑事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：竊盜等
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度易字第184號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告何枝良
主文甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以93年度竹簡字第274號簡易判決判處有期徒刑4月確定，又於同年間因犯恐嚇、搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑8月、8月確定，嗣前開案件經臺灣苗栗地方法院以94年度聲字第600號裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，甲○○入監執行，於95年5月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為：
（一）甲○○於100年2月25日上午騎乘機車前往其前女友 郭芷廷 住處之際，見郭芷廷走向新竹市東區新源市場，遂尾隨於郭芷廷身後，於同日上午9、10時許（起訴書誤載為下午1時許，應予更正），甲○○趁郭芷廷在友人乙○○工作之新源市場攤位前，與乙○○談話，兩人未及注意之際，意圖為自己不法之所有，徒手竊取乙○○置於攤位櫃子上之OKWAP牌行動電話乙支（內含0000000000門號SIM卡
1張，以下簡稱系爭行動電話）得逞。
（二）嗣乙○○於同日上午11時收拾攤位時，查覺前開行動電話遭竊，回想後認為甲○○於同日上午曾於其攤位前走動而認有可疑之處，遂騎乘機車往甲○○離去之方向追趕之，於同日上午11、12時至下午1時前某時，乙○○發現甲○○坐在郭芷廷住處前（址為新竹市○○街○○號）之乙部機車上，手持系爭行動電話，旋即上前質問甲○○，兩人遂生口角衝突，乙○○再向前欲自行取回系爭行動電話，甲○○遂基於傷害人身體之犯意，持自己戴用之安全帽1只毆打乙○○之頭部至少3下，郭芷廷祖母 張秋桂 在場見狀出面阻止未果，致乙○○受有臉部挫傷並擦傷（0.5×0.
3公分）、右手挫傷併擦傷（1×0.3公分）、疑似腦震盪之傷害。
（三）甲○○復另基於基於恐嚇危害安全之犯意，在上開（二）地點，再對乙○○恫稱略以：妳不用在市場做了，反正我閒閒的，三不五時就來騷擾妳等語，以加害身體、財產之事恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，嗣甲○○因警員到場處理而騎乘機車逃逸，乙○○則取回衝突過程中掉落於地上之系爭行動電話，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告前揭供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第15
8條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見本院100年度審易字第893號卷第53頁背面，本院101年度易字第184號卷【以下簡稱本院卷】第72頁背面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於事實欄一、（一）所載時、地，曾於告訴人乙○○攤位櫃檯上拿取系爭行動電話、復於事實欄
一、（二）所載時、地，持安全帽攻擊告訴人及告訴人受有前揭傷勢等情，惟仍矢口否認犯竊盜、傷害及恐嚇犯行，辯稱：系爭行動電話是其母親丙○○購買借予告訴人使用，伊在告訴人攤位前將系爭行動電話拿起來觀看後，已隨即放回原處，並未取走；又伊到達郭芷廷住處後，是告訴人拿安全帽攻擊伊，伊才持安全帽反擊；伊沒有對乙○○恐嚇稱：「妳不用在市場作事了，反正我閒閒的，三不五時就來騷擾妳」云云。然查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於本院審理中明確證述：「100年2月25日當天，我有去新竹市東區新源市場做生意，郭芷廷有到我攤位來找我聊天，她大約是上午9、10點到，我們兩個在說話時，我有看到被告騎機車來，後來又有看到被告先站在我對面麵攤，然後走過來我櫃子旁，又走回麵攤，一直走過來走過去，後來郭芷廷10點多離開後，被告還在那邊走來走去，隔一段時間後，被告就走掉了。後來我11點多收攤時，發現我的手機（含門號0000000000SIM卡）不見了，就想到應該是被告拿走，又回想起被告離去的方向，就往那個方向騎機車，之後就在郭芷廷家門口看到被告。我到郭芷廷家門口的時間應該沒有超過12點，我看到被告坐在他的機車上，拿著我的手機，我過去質問他為何拿我的手機，他說拿來看一下不行嗎？後面他還有罵一些，接下來我要他手機還我，就有拉扯，被告就拿他自己的安全帽打我頭，至少有3下，敲打過程中我的手有刮到，後來警察約在12點、1點過來，被告看到警察來，他就跳上他的機車騎走了，要走前就跟我說：『妳不用在市場做了，反正我閒閒的，三不五時就來騷擾妳』，我會感到害怕。後來有人把我的手機撿起來給警察，警察才拿給我」等語（見本院卷第84頁背面至91頁），核與其於偵訊中證稱：「我在新源市場做生意賣牛肉，手機放在手邊的櫃子上，收攤時發現手機不見，但是我知道甲○○曾有走過來我的攤位張望，所以發現不見後，我就追他，我在○○街00號前追到他，他把機車停在那邊，人坐在機車上，我就去要他還手機，他把我的手機拿在手上說他看一下，我就叫他還我，並且伸手要把手機拿過來，他就把手機摔到地上，並且脫下安全帽用安全帽亂敲我的頭部跟身體，後來有警車經過路口，他一看到警車就趕快離開，他叫我小心一點，反正他閒閒的沒事會到我那邊逛一下，說我生意也不用做了。」（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第5328號卷【以下簡稱偵查卷】第
45至46頁）、於警詢中指訴：「100年2月25日我在新源市場工作，被告趁我不注意時，拿走我的行動電話，…、當我發現手機被被告拿走時，我就騎車出去追他，我在郭芷廷住居所前問甲○○：為何拿走我的手機？甲○○回答我說：為何不能拿？說完話後就動手打我，打完後就出言恐嚇我說：『妳不用在市場作事了，反正我閒閒的，三不五時就來騷擾妳』，甲○○發現有警察到場即離開現場。…他拿他戴的安全帽打我。…」（見偵查卷第5至7頁、第8頁），告訴人於警詢、偵訊及本院審理中，就案發當日被告竊取系爭行動電話、毆打傷害其頭部及以言語恐嚇之始末、細節之證述、指訴，互核均屬前後一致、相符；另在場目擊之證人即郭芷廷祖母張秋桂於偵訊、警詢中亦明確證稱：「100年2月25日當天約中午時間在水源街我家門口看到告訴人被一個男的毆打，我知道那男的姓何，當時我有聽到告訴人在罵那個男的搶她的手機，那個男的就把手機丟在地上，然後用安全帽打告訴人，然後他們兩人就有拉扯，我就上前將手機撿起來拿給告訴人，那男的騎摩托車離開。」、「100年2月25日，我在新竹市○○街○○號前看到告訴人與一名男子發生爭執，我有當場看到該男子持安全帽毆打告訴人，我見狀向前勸架，意圖將兩人分開，但該男子力氣太大，我無法將兩人分開，當他發現警方時就逃離現場。我只知道是因為告訴人要向該男子要回她被偷走的手機，因而遭該男子毆打，警方提示被告的照片供我指認，就是被告將告訴人打傷的。」等語（見偵查卷第45頁、第9頁），與告訴人證稱、指訴情節互屬一致，而告訴人及證人張秋桂與被告間並無恩怨，均無捏造事實誣陷被告入罪之動機，再告訴人於同日下午1時
53分前往馬偕紀念醫院新竹分院治療，經診斷受有「臉部挫傷並擦傷（0.5×0.3公分）、右手挫傷併擦傷（1×0.3公分）、疑似腦震盪之傷害」，此有該院100年2月25日甲種診斷證明書1份在卷可稽（見偵查卷第21頁），前揭診斷證明書所示之傷勢，亦核與告訴人指訴遭被告傷害之身體部位相符，另有新竹市警察局第二分局埔頂派出所警員 許瑞龍 於101年11月20日出具之偵查報告1紙在卷（見本院卷第80-1至80-2頁），依前揭證據，足認本案告訴人所指訴：其於事實欄所載時、地，遭被告竊取系爭行動電話、傷害、恐嚇之事實，堪足採認為真實。
（二）被告固以前語為辯，然其所辯之詞，均與證人即告訴人、證人張秋桂證述不符，又被告亦不否認於案發當日曾於告訴人攤位櫃子處，未經告訴人同意即拿取系爭行動電話查看乙節，倘若被告於告訴人攤位前，已將系爭行動電話返還予告訴人，告訴人又何以需前往郭芷廷住處前找尋被告？證人張秋桂又何以證稱其聽聞告訴人與被告爭執關於被告拿取其系爭行動電話一事等語？被告前揭所辯，顯與客觀事實有違，屬臨訟卸責之詞，不足採信。再者，本案系爭行動電話於案發時為告訴人所持有使用之動產，此為告訴人於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，業據前述，亦為被告所不爭執之事實（見本院卷第71頁，偵查卷第69頁），則被告未經告訴人同意即取走該物，破壞告訴人之持有支配關係，而建立自己對該物之支配管領力，則其所為已符合竊盜罪之構成要件無疑，至於系爭行動電話係因何緣由、過程為告訴人所持有使用之情節，被告、告訴人於歷次陳述固有些微差距（見偵查卷第69頁，本院100年度審易字第893號卷第20頁，本院卷第71頁、第85頁、第90頁背面），仍無礙於本案犯罪事實之認定；另被告固辯稱於郭芷廷住處前，是告訴人先動手伊才回擊云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號刑事判決意旨參照），被告辯稱係告訴人先以安全帽攻擊伊等語，業據證人即告訴人於本院審理中明確證稱並無此事（見本院卷第91頁），而證人張秋桂於警詢、偵訊中亦未證述有此情節，是被告此部分所辯，已屬無據，被告執此主張免責，即無可採，均附此敘明。
（三）再者，就本案事實欄一、（一）至（三）發生之時間部分，業據證人即告訴人於本院審理中明確證述時間如事實欄所記載，並證稱：「下午1點多是我們整個事情已經發生完，警察差不多12或1點來，可能是我在警詢時說太快，又沒有仔細看筆錄，被告在我攤位前走來走去的時間就是早上9、10點的時候，我追過去郭芷廷家差不多就是11、12點發生（傷害、恐嚇）等事」（見本院卷第88至89頁），應認本案發生之時間應如事實欄一、（一）至（三）所載，公訴人於起訴書誤認為100年2月25日下午1時許，應予更正，亦附此敘明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告如事實欄一、（一）所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪，如事實欄一、（二）所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，如事實欄一、（三）所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以93年度竹簡字第274號簡易判決判處有期徒刑
4月確定，又於同年間因犯恐嚇、搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑8月、8月確定，嗣前開案件經臺灣苗栗地方法院以94年度聲字第600號裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，入監執行後，於95年5月25日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，被告於受上開有期徒刑之執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑，爰審酌被告自稱本案拿取告訴人手機係為察看其前女友郭芷廷撥打電話紀錄之動機，復於告訴人質問其所為不當舉動時，當街持安全帽毆打告訴人，致使告訴人受傷，並出言恐嚇致生危害於其安全，所為非是，使告訴人身心恐懼，所生危害甚鉅，兼衡被告生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另按刑法第41條第8項「於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，得易科罰金」，就本件所處被告徒刑部分，其應執行之刑雖逾有期徒刑6月，仍得依該規定，諭知易科罰金之折算標準，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第277條第1項、第305條、第47條第1項、第51條第
5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國101年12月21日
刑事第四庭法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國101年12月21日中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。