裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第185號刑事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第185號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃建復選任辯護人嚴奇均律師
嚴庚辰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5473、7584號），本院判決如下：
主文黃建復犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定日起叁月內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表二所示之第三級毒品（驗餘淨重合計肆佰伍拾陸點壹公克）、盛裝上開第三級毒品之外包裝袋共柒拾柒個、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、帳冊壹本、販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆仟元，均沒收。
犯罪事實
一、黃建復明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，先於民國102年8月3日晚上7時許，在臺北市○○路○○路段，向姓名、年籍均不詳，綽號「 阿笨 」之成年男子，購入如附表二所示之第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，持有而伺機販賣之，並於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格及交易方式，販賣如附表一所示份量之愷他命予附表一所示之人。嗣於102年8月12日凌晨0時17分許，在嘉義市○區○○路與延平街交岔路口，為警扣得如附表二所示之第三級毒品，且在有偵查權限之公務員發覺犯罪前，向員警供承其如附表一所示之各次販賣第三級毒品犯行，並提出其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、帳冊1本、新臺幣（下同）11,700元（含其販賣愷他命所得4,000元）交予員警，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項。查檢察官、被告黃建復及其辯護人對於證人李佩珊、楊 峻嘉 、 黃彥凱 於警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又上開證人於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。
乙、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見嘉市警一偵字第0000000000號卷，下稱警㈠卷第1至4頁；偵字第5473號卷，下稱偵卷，第74至78頁；本院卷第16頁背面至17、34、54至58頁）。並有下列證據可證：
㈠、證人李佩珊、 楊峻 嘉、黃彥凱於警詢及偵查時之證述（見警㈠卷第6至8、13至16、22至25頁；偵卷第29至30、41至41頁
反面、53至54頁）、證人即查獲當日在場之嘉義市政府警察局第一分局警備隊長 賴慶浚 與員警 吳家政 於本院審理時之證述（見本院卷第35至45、83至88頁）。
㈡、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人李佩珊所持用之門號0000000000號行動電話、 楊峻嘉 所持用之0000000000號行動電話、黃彥凱所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各1份、上開被告所持用電話之通話紀錄照片3張（見警㈠卷第11、20、28頁，嘉市警一偵字第0000000000號卷；下稱警㈡卷，第23至24頁）。
㈢、被告自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片6張與扣押物品照片31張（見警㈡卷第14至1、2至39頁）。
㈣、另有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、帳冊1本、被告販賣毒品所得4,000元扣案可證。扣案如附表二所示之第三級毒品經送鑑定結果，分別得出如附表二所示之結果，有內政部警政署刑事警察局102年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第57至57頁反面）。
㈤、又證人李佩珊、楊峻嘉、黃彥凱均有 施用愷 他命之習性，此業據渠等於警詢時證述屬實（見警㈠卷第7、14、23頁），可徵渠等有向被告購買毒品之動機與需求。
㈥、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣愷他命者率有利益可圖，參以被告與諸位證人並無特殊交情，被告販賣愷他非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院準備程序與審理時均供承：其賣1,000元之愷他命，可賺約300元等語（見本院卷第55頁），可見被告販賣愷他命顯有獲利，且被告亦於本院審理中自陳其買入3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮就是要賣等語（見本院卷第57頁），足證被告藉販賣毒品從中獲取不法利益之營利意圖。
㈦、綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告於偵查中、本院準備程序與審理時之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖營利而同時購入如附表二所示之2種第三級毒品欲販賣之，為販賣未遂之單純一罪，其販入後之販賣未遂犯行（最高法院101年第10次刑事庭會議決議參照），揆之上開判決，與附表一編號1之第一次販賣愷他命予證人李佩珊之販賣既遂行為，僅成立一個販賣既遂罪。其如附表一編號2至4之販賣愷他命行為，亦分別成立販賣既遂罪。
被告如附表一各次販賣前持有如附表二所示純質淨重20公克以上第三級毒品（附表二編號1加2加3之總和，計算式175.26+3.43+2.13＝180.82）之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為4次販賣第三級毒品犯行，其犯意有別，行為互異，應予分論併罰。
㈢、雖檢察官未就被告販入第三級毒品部分提起公訴，然如上所述，被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行與如附表一編號1之販賣愷他命犯行屬接續犯之實質上一罪，為起訴效力所及，且經檢察官當庭擴張犯罪事實（見本院卷第82頁），本院自應併予審理。
㈣、犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於4次販賣第三級毒品之犯行，先後於警詢、偵查中、本院準備程序與審理時均已自白不諱，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法就被告所犯各次販賣第三級毒品犯行均減輕其刑。
㈤、本件雖經員警扣得如附表二所示之第三級毒品，然證人吳家政於本院審理時證稱：扣到大量毒品就會認為是販賣，但是若被告否認大量毒品是要販賣或意圖販賣，又查無事證之情形下，就沒辦法用意圖販賣或販賣移送，且本件被告在我們查證前就已經坦承有販賣毒品，我們並沒有其他證據可認為被告有販賣毒品犯行，而被告的手機和帳簿並看不出他有販賣毒品的行為等語（見本院卷第41、42頁），故員警於查扣如附表二所示之毒品時，只是單純懷疑被告有販賣毒品之犯行，經員警詢問，被告於員警尚不知其涉犯上開販賣毒品犯行之情形下，即主動將其所持有之行動電話及帳冊交予員警，並由其所持用之行動電話電話簿內，找出其販賣毒品之對象，自首其販賣毒品，並表明願意接受裁判之旨。準此，被告自承上開販賣毒品犯行，應即與自首要件相合，其如附表一所示之4次販賣毒品犯行，均應依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。
㈥、爰審酌被告自陳高中肄業之智識程度，家中尚有父、母，大哥、大嫂與二哥，現開怪手為生，月收入約3、4萬元，其不思以正途獲取所需，竟欲販賣如附表二所示之第三級毒品供他人施用，以圖獲利，且已販賣4次愷他命，並有獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品之期間非長，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，並考量販賣之次數為4次，犯後坦承全部犯行等一切情狀，就各次犯行分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，誤罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，並依同條第2項第4款規定，命被告於本判決確定日起3月內向公庫支付10萬元，以啟自新，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。又檢察官當庭陳稱販賣毒品係對國家法益侵害甚大，不適宜緩刑，然是否緩刑，為法院量刑之裁量，且本院認被告業已坦承犯行，深具悔意，而為附條件緩刑之宣告，又對法益侵害之大小亦非是否得宣告緩刑之要件，故本院認被告應以宣告緩刑為適宜，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠、按鑑於第一、二級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第一、二級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第一、二級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例），其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。本件扣得被告所有如附表二所示之第三級毒品，係為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，又盛裝上開第三級毒品之包裝袋共77個，係盛裝上開毒品所用，屬被告所有供本件販賣第三級毒品所用之物，亦業據被告供陳在卷（見本院卷第47頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法，其應沒收之物，自以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號、第6482號判決意旨足參）。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係本件被告所有與證人李佩珊、楊峻嘉、黃彥凱聯絡販賣愷他命所用之物，已據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第47頁），故分別於如附表一之各次犯行下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。再扣案之帳冊1本，被告於本院審理時自陳：…36下面的一橫是賣給黃彥凱，是8月10日賣的那次，8月11日那次沒有畫到，20下面的一橫是賣給李佩珊。這本帳冊是供我販賣毒品及預備供販賣使用等語（見本院卷第47頁），堪認扣案之帳冊於附表一編號1、3為供被告販賣愷他命所用之物，於附表一編號2、4為被告預備供犯罪所用之物，前者依毒品危害防制條例第19條第1項於被告附表一編號1、3犯行下宣告沒收，後者依刑法第38條第1項第2款於被告附表一編號2、4犯行下宣告沒收。又被告就本件扣案如附表一編號1至4之歷次販賣毒品所得，各為1,000元，合計4,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項分別於各次犯行宣告沒收。
㈢、至如附表二所示之第三級毒品經鑑定用罄部分，因業已滅失，與被告所有非為上開販賣毒品所得之7,700元，均不另為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中華民國103年7月9日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官唐一侼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月9日
書記官張菀純附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬───────────────────┬─────────────┐│編│姓│被告販賣愷他命之時間、地點、方式│所處之刑││號│名│││├─┼─┼───────────────────┼─────────────┤│1│李│102年8月9日下午2時1分6秒、2時3分38秒、│黃建復販賣第三級毒品，處有│││佩│2時7分2秒，黃建復以其所有之門號0000000│期徒刑壹年肆月。扣案之門號│││珊│974號行動電話，與李佩珊所使用之門號095│0000000000號行動電話壹支（││││0000000號行動電話聯絡過後，於同日下午2│含SIM卡壹張）、帳冊壹本、││││時7分2秒後之某時，在嘉義市○區○○路與│販賣毒品所得新臺幣壹仟元，││││林森西路口，黃建復所駕駛之車內，販賣1,│均沒收。││││000元之愷他命予李佩珊。││├─┼─┼───────────────────┼─────────────┤│2│楊│102年8月9日晚間9時28分11秒、9時31分45│黃建復販賣第三級毒品，處有│││峻│秒、9時46分3秒、9時48分54秒，黃建復以│期徒刑壹年肆月。扣案之門號│││嘉│其所有之門號0000000000號行動電話，與楊│0000000000號行動電話壹支（││││峻嘉所使用之門號0000000000號行動電話聯│含SIM卡壹張）、帳冊壹本、││││絡過後，於同日9時50分許，在嘉義市博愛│販賣毒品所得新臺幣壹仟元，││││路2段281號「大潤發」賣場附近，黃建復所│均沒收。││││駕駛之車內，販賣1,000元之愷他命予楊峻│││││嘉。││├─┼─┼───────────────────┼─────────────┤│3│黃│102年8月10日下午3時17分56秒、3時27分42│黃建復販賣第三級毒品，處有│││彥│秒、3時30分8秒，黃建復以其所有之門號09│期徒刑壹年肆月。扣案之門號│││凱│00000000號行動電話，與黃彥凱所使用之門│0000000000號行動電話壹支（││││號0000000000號行動電話聯絡過後，於同日│含SIM卡壹張）、帳冊壹本、││││下午3時30分8秒後之某時，在嘉義市興業西│販賣毒品所得新臺幣壹仟元，││││路與彌陀路交岔路口附近，黃建復所駕駛車│均沒收。││││內，販賣1,000元之愷他命予黃彥凱。││├─┼─┼───────────────────┼─────────────┤│4│黃│102年8月11日上午4時22分58秒、4時33分38│黃建復販賣第三級毒品，處有│││彥│秒，黃建復以其所有之門號0000000000號行│期徒刑壹年肆月。扣案如附表│││凱│動電話，與黃彥凱所使用之門號0000000000│二所示之第三級毒品（驗餘淨││││號行動電話聯絡過後，於同日上午4時33分│重合計肆佰伍拾陸點壹公克）││││38秒後之某時，在嘉義市○○○路之「興嘉│、盛裝上開第三級毒品之外包││││公園」附近，黃建復所駕駛車內，販賣1,00│裝袋共柒拾柒個、之門號││││0元之愷他命予黃彥凱。│0000000000號行動電話壹支（│││││含SIM卡壹張）、帳冊壹本、│││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元，│││││均沒收。│└─┴─┴───────────────────┴─────────────┘附表二：扣案之第三級毒品檢驗結果┌──┬──────────────────────────────────┐│編號│檢驗結果│├──┼──────────────────────────────────┤││白色晶體50包│││㈠、 拉曼 光譜法：均呈三級毒品〝愷他命〞（Ketamine）陽性反應。│││㈡、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法：│││1、驗前總毛重193.29公克【包裝塑膠袋總重約14.45公克】。││1│2、隨機抽取編號A17鑑定：│││⑴、淨重4.17公克，取0.09公克鑑定用罄，餘4.08公克。│││⑵、檢出三級毒品〝愷他命〞（Ketamine）成分。│││⑶、純度約98％。│││3、依據抽測純度值，推估編號A1至A50均含愷他命之驗前總純質淨重約│││175.26公克。│├──┼──────────────────────────────────┤││褐色外包裝粉末19包│││㈠、驗前總毛重222.22公克【包裝袋總重約50.35公克】。│││㈡、編號B18：經檢視為褐色及米白色混合粉末，因無法有效分離，合併取樣│││鑑定。│││1、淨重10.17公克，取0.74公克鑑定用罄，餘9.43公克，│││2、檢出三級毒品〝3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮〞（3,4-methylenedioxy│││-methcathinone、Methylone、bk-MDMA）及微量三級毒品〝愷他命〞││2│（Ketamine）等成分。│││3、另檢出非毒品成分：Caffeine。│││4、未檢出三級毒品〝4-甲基甲基卡西酮〞（4-methylmethcathinone、│││Mephedrone、4-MMC）成分。│││5、測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約2％。│││㈢、依據抽測純度值，推估編號B1至B19均含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗│││前總純質淨重約3.43公克。│├──┼──────────────────────────────────┤││紅色外包裝粉末8包│││㈠、驗前總毛重113.59公克【包裝袋總重約6.64公克】。│││㈡、編號C6：經檢視為褐色及米白色混合粉末，因無法有效分離，合併取樣鑑│││定。│││1、淨重13.42公克，取0.73公克鑑定用罄，餘12.69公克。│││2、檢出三級毒品〝3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxy-││3│methcathinone、Methylone、bk-MDMA）成分。│││3、另檢出非毒品成分：Caffeine。│││4、未檢出三級毒品〝4-甲基甲基卡西酮〞（4-methylmethcathinone、││││Mephedrone、4-MMC）成分。│││5、測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約2％。│││㈢、依據抽測純度值，推估編號C1至C8均含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗前│││總純質淨重約2.13公克。│├──┼──────────────────────────────────┤││1、編號1驗餘淨重為193.29（驗前總毛重）-14.45（包裝塑膠袋總重）-0.09│││（檢驗用罄）＝178.75│││2、編號2驗餘淨重為222.22（驗前總毛重）-50.35（包裝塑膠袋總重）-0.74││備註│（檢驗用罄）＝171.13│││3、編號3驗餘淨重為113.59（驗前總毛重）-6.64（包裝塑膠袋總重）-0.73（│││檢驗用罄）＝106.22│││4、總驗餘淨重合計為178.75+171.13+106.22＝456.1│└──┴──────────────────────────────────┘