裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第376號刑事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第376號上訴人即被告 尤瀞鎂 上列上訴人即被告賭博案件，不服本院中華民國103年5月29日
103年度簡字第2849號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第7215號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣叁佰元、無線門鈴壹組、監視器鏡頭壹支及監視器螢幕壹臺，均沒收之。
事實
一、甲○○係位於新北市○○區○○○路○○○巷○號之「桃源 慈惠堂 」（下稱慈惠堂）宮主，竟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國102年8月間起，提供其向友人租借位在慈惠堂旁之鐵皮屋作為賭博場所，並提供原已放置該處、非其所有之麻將、骰子、牌尺、麻將桌等賭具作為賭博工具，供不特定之人前往上址賭博財物。其賭法係以4人為
1桌，分為東、南、西、北風，每人各取16張牌，每底為新臺幣（下同）200元，每臺為50元，胡牌者可向放槍者收取底金200元及每臺50元之金額，自摸者則可向另3家收取上開金額，而自摸者應給付抽頭金100元予甲○○，以供其經營慈惠堂所需之花用，以此方式牟利。嗣於103年2月9日20時5分許，適賭客丙○○、 林紋鈺 、 汪美霞 、 王麗珠 等人在上址賭博時，為警當場查獲，並扣得非甲○○所有之麻將
2副、骰子6顆及牌尺4支、甲○○所有之無線門鈴1組、監視器鏡頭1支及監視器螢幕1臺、抽頭金300元及賭客丙○○、林紋鈺、汪美霞、王麗珠所有之賭資共4,350元（丙○○等人及賭資4,350元部分，另經查獲機關依社會秩序維護法裁處），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引證人丙○○、林紋鈺、汪美霞及王麗珠於警詢時之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述證據，惟被告甲○○於本院準備程序中均表示對證據能力沒有意見（見本院簡上字卷第22頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承其為慈惠堂宮主，並租借慈惠堂旁鐵皮屋供門生使用，且鐵皮屋內約自102年2月間起即擺放有麻將桌、麻將、牌尺等物之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：伊不知悉丙○○等人在該處賭博、亦不知悉丙○○等人將抽頭金放在功德箱云云。經查：
㈠被告本案犯罪事實，業據被告於103年2月9日警詢時一度
自白稱：門生都是於打牌後自行將打牌所抽取之抽頭金投入宮裡之功德箱內做為支付宮裡各項花費、功德箱內的錢每月由我彙整作為宮裡各項支出花用等語（見偵卷第6頁）；核與①證人即賭客丙○○同日於警詢中證稱略以：我與同桌的王麗珠、汪美霞及林紋鈺都是慈惠堂的效勞生，如平時有空的話，會一起到慈惠堂拜拜，並到隔壁鐵皮屋賭博麻將、我們以麻將作為賭博工具，4人為一桌，賭客分坐東南西北風，每玩4圈為一局，以每底200元、每臺50元，每人各持16張麻將牌玩牌，如胡牌不用抽頭金，自摸胡牌即贏得另三家之賭金，自摸者抽頭100元為慈惠堂之香油錢，一局共抽頭
3次，合計300元等語（見偵卷第11頁）、②證人即賭客林紋鈺同日於警詢中證稱略以：抽頭金是丟入廟內功德箱內做為開銷用、半年前進去過鐵皮屋一次，要進去時是按無線門鈴，就會有人下來開門看確定是不是認識的人，認識的人才會開門，半年前鐵皮屋內沒有麻將、骰子、牌尺等物、鐵皮屋算是廟的倉庫、被告是宮廟負責人、我們4人分坐東、西、南、北方每玩4圈為一局，每底為200元，每台為50元，每人各持16張麻將牌玩牌，而自摸者即贏得另三家之賭金，贏的人看心意放公基金，最少要放100元，由我們投入宮廟功德箱，然後由宮廟負責人統籌用等語（見偵卷第13頁背面至第15頁）；③證人即賭客汪美霞同日於警詢中證稱略以：
我們都是慈惠堂信徒，每星期三、日都有舉行團拜活動，因樓下空間較小，所以會到鐵皮屋樓上泡茶聊天，偶爾會小玩一下麻將、以麻將為賭具，若其中一家自摸，另三家付錢，自摸時會放100元在桌上買東西吃或捐給慈惠堂做基金、該場所是慈惠堂的主持人甲○○提供等語（見偵卷第17頁）；④證人即賭客王麗珠於同日警詢中證稱略以：每次自摸提供
100元給慈惠堂當香油錢，結束自行投入功德箱裡，鐵皮屋是宮主甲○○向信徒商借的等語（見偵卷第20頁），互核證人即賭客丙○○等人之證述內容，渠等就賭博方式、抽頭金數額、如何交付抽頭金以及被告係慈惠堂宮主、鐵皮屋係被告所提供等情，並無相齟之處，所證情節應可信實；此外，復有本院核發之103年度聲搜字第269號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片2張附卷可考（見偵查卷第22至28頁）；並有扣案之麻將2副、骰子6顆、牌尺4支、監視器鏡頭1支、監視器螢幕1臺、無線門鈴1組及現金共計4,650元可資佐證，被告於警詢之自白既有前開證據可佐，堪信為真實。
㈡被告於本院審理時雖以前揭情詞置辯，其聲請傳喚之證人丙
○○且於本院審理時證稱略以：伊偶爾進去鐵皮屋，但進去打牌只有1次，那時剛好是過年，大家去那邊拜拜，在那邊聊天，剛好過年大家無聊消遣一下，也沒有抽頭金，是自摸的人先拿100元放在旁邊，是要去買吃的東西，如果買東西有剩的話我們還是會丟到功德箱云云（見本院簡上字卷第34至35頁），然前開所證不僅與其於警詢之證述情節不合，復與證人林紋鈺、汪美霞及王麗珠於警詢之證述情節相左；且其於本院審理時證述僅在該處打牌1次之情節，復與其於本院審理時所證：是伊提議玩麻將自摸者要拿100元出來，有時候我們買東西買多一點就沒有剩錢，有時候剩下一些零頭我們就會自己把他投下去等語，前後顯有矛盾之處；再佐以證人丙○○為慈惠堂之信徒、門生，被告為慈惠堂宮主乙節，堪信證人丙○○與被告具有一定之交誼，是其於本院審理中之證述，顯有迴護被告之嫌，尚難逕認屬實，難以為採。 況衡 以被告既身為慈惠堂宮主，亦自承每日均至慈惠堂及鐵皮屋、該鐵皮屋內有信徒於一年前放置麻將桌、麻將等物等情（見本院簡上字卷第39頁背面、偵卷第6頁），以其身為負責人，負有管理該處所之責，實難想見被告對鐵皮屋內有聚眾賭博之情事全然不知悉，且該處若非有供他人聚眾賭博，亦無由他人遺留麻將、牌尺等賭具之理；復以被告另自承：每月均整理功德箱內的錢作為宮裡各項支出花用、鐵皮屋內之水電等花費亦由慈惠堂功德款支付乙情（同前卷頁），觀諸該處所另以監視器螢幕、鏡頭及無線門鈴監看並管控得以出入該場所之人，及被告另行租借鐵皮屋供信徒使用尚需自行負擔用水、用電等能源開銷等節，於一般社會常情與常理，若該鐵皮屋僅屬單純之置放物品之倉庫，實無以監視器鏡頭及螢幕監看之必要，且若全無獲利之空間或可能，於經驗及邏輯上被告斷無自招損失、平白增加各項花費之理，是被告所為提供向友人租借之鐵皮屋，並以信徒置放其內之賭具，用以獲取特定條件下（如自摸贏牌）賭客支付之抽頭金，以支應各該花費並獲取相當報酬，所為具有營利之意圖，至為昭然。
㈢另被告於本院審理時固供稱：鐵皮屋內約自102年2月間（
按：即案發前一年）起擺放有麻將桌和麻將牌尺等物等語（見本院簡上字卷第39頁背面）；然此與證人林紋鈺於警詢時所稱：半年前進入該鐵皮屋時未見有麻將、骰子等物之情節有別（見偵卷第14頁），對於被告經營本案賭博場所之時間，尚屬有疑，依罪疑唯輕被告之法理，應認被告係自102年
8月間（即案發前半年）起經營本案賭博場所，併此指明。㈣綜上所述，可知被告係於102年8月間起，提供慈惠堂旁之
鐵皮屋為賭博場所，並以慈惠堂信徒所放置該處之麻將等賭具，供證人丙○○、林紋鈺、汪美霞、王麗珠等賭客賭博麻將，並於賭客每次自摸時交出100元並投入慈惠堂功德箱內，由宮主即被告支應經營慈惠堂所需之花用，而有意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之事實，洵堪認定。被告前開所辯，要屬空言卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場
所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告自102年8月間至103年2月9日為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所及聚眾賭博，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。
㈡被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
㈢本案經原審以被告賭博之罪證明確，予以論罪科刑，固非無
見，然查：⒈本案被告經營賭場之期間，經本院認定係自10
2年8月間起之理由，已如前述，原審引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄，並將聲請簡易判決處刑書所載102年2月9日更正為103年2月9日，而認被告為本案犯行之時間為103年2月9日18時許起至為警查獲時止，即有違誤；⒉原審漏未論及沒收扣案被告所有供本案犯罪所用之無線門鈴1組、監視器鏡頭1支及監視器螢幕1台，亦有未合（詳後述）。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有如上缺失，自無可維持，應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告提供場所聚眾賭博，並從中牟取不法利益，助長
投機風氣，所為有害社會秩序及善良風俗，且犯後否認犯行，已屬非是；又被告前曾因賭博案件，經臺灣士林地方法院以85年度易字第1828號判決處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，詎其猶再為本案犯行，雖未構成累犯之加重事由，然該等前科紀錄仍應納入本案量刑之考量，惟兼衡其經營期間約莫半年、賭場規模非大、獲利不豐，犯罪情節尚屬輕微，暨衡其自陳為國小畢業之教育智識程度、家境貧寒之生活狀況（見偵卷第5頁警詢筆錄受詢問人欄之基本資料）、以慈惠堂宮主為業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤扣案之無線門鈴1組、監視器鏡頭1支及監視器螢幕1臺，
均係供被告控制得以進入鐵皮屋賭場之賭客之物，屬供被告為本案意圖營利聚眾賭博犯行所用之物，且為被告所有（見本院簡上字卷第39頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；又扣案之抽頭金300元，則為被告因本案意圖營利聚眾賭博犯行所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收；至扣案之麻將2副、骰子6顆、牌尺4支，雖係由被告提供賭客賭博之物，然係他人遺留之物，非被告所有，亦經被告於本院審理時及證人林紋鈺、汪美霞於警詢時分別供述在卷（見本院簡上字卷第38頁背面、偵卷第13頁背面、第16頁背面），復無其他積極證據證明該等賭具為被告所有，爰不予宣告沒收。此外，查扣之賭資4,350元，應由警方依社會秩序維護法裁處，亦不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官聶眾到庭執行職務。
中華民國103年8月26日
刑事第二庭審判長法官連育群
法官周宛蘭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝麗秋中華民國103年8月26日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。