裁判字號：臺灣臺北地方法院92年建字第23號民事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：給付工程款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度建字第二三號
原告順來營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 秦玉坤 律師被告台北翡翠水庫管理局法定代理人甲○○訴訟代理人 詹文凱 律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國九十三年七月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬伍仟捌佰柒拾元，及自民國九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣壹拾壹萬伍仟捌佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千一百六十六萬四千一百二十三元，及自民國九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告就華泰商業銀行士林分行存單號碼ＡＡ0000000號、ＡＡ0000000號、ＡＡ0000000號，面額分別為十萬元、三十八萬元、三十八萬元之三紙定期存款存單，應向華泰商業銀行士林分行為質權消滅之意思表示，並將上開三紙定期存款存單返還原告。
（三）第一項部分願以現金或同面額之陽信商業銀行股份有限公司可轉讓定期存款存單或保證書為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於九十一年六月十四日，以七百六十萬元之價格，標得被告之翡翠水庫上游淤積緊急清除工程（下稱系爭工程），並依約交付前開面額均為三十八萬元之二紙定期存單，和面額為十萬元之定期存單，作為履約保證金、道路維修保證金，兩造隨即於同年月二十四日，簽訂工程採購契約，約定原告應將翡翠水庫上游灣潭一帶之淤積清除，載運至合法之土石方資源堆置處理場（下稱土資場）。嗣原告依約提出經台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會（原名：台北市廢棄土處理商業同業公會，下稱台北市土方處理公會）審查通過之營建工程剩餘土石方處理計畫書（下稱土石處理計畫書），載明以經內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心合法登錄之訴外人台灣能科股份有限公司（下稱能科公司），為負責處理土石方之土資場，同時以訴外人廣寶股份有限公司（下稱廣寶公司），作為場外直接轉運之實際收容處理場所。詎被告竟以訴外人廣寶公司係設立於台北縣新店市，未經台北縣政府准許為由，要求原告另覓合法之土資場。另被告於原告施工中通知原告，表示原告開挖河中原有之砂石、級配料，已造成工地附近水質黃濁，嚴重影響水質，要求原告停止開挖作業，禁止將開挖物運離工地。後原告要求被告提供系爭工程之地質鑽探佐證資料，及返還上開土石處理計畫書，亦遭被告拒絕，是原告因被告之拒絕載運泥沙、提供鑽探資料、返還計畫書，致增加支出準備運送及保管該淤積泥砂之挖土機及卡車之租金，共六百四十四萬八千八百八十元，依民法第二百三十四條、第二百四十條規定，被告自應負擔賠償之責任。又原告開挖淤泥之實作數量，共有二萬零二百二十三立方公尺，但被告竟僅以十一萬五千八百七十元結算，是依政府採購法第七十二條規定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，得於必要時減價收受。則原告上述開挖之淤泥，應減價為五百二十一萬五千一百四十三元，被告依系爭契約第二十一條第三項、補充說明書第七條第一款、第三款及詳細表之約定，和民法第五百零五條規定，應負擔給付責任。另原告曾於九十一年十月十八日，發函催告被告於收受後七天內給付上開款項，但被告於同年月二十三日收受後均未置理，應自同年十一月一日起，加給按年息百分之五計算之法定遲延利息。再依系爭契約第七條第二項、補充說明書第十一條第三項約定，被告應於完成結算付款後，發還履約保證金、道路維護保證金。是被告以前開不正當之事由，致使原告未與被告完成結算，應類推適用民法第一百零一條規定，視為已完成結算，被告應向華泰商業銀行士林分行為質權消滅之意思表示，並將上開三張定期存款存單返還原告。爰求為判決如原告聲明所示。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、訴外人能科公司位在雲林縣，係經雲林縣政府核准設立之土資場，且訴外人廣寶公司為領有公司執照、工廠登記證、營利事業登記證、廢水排放許可證、固定污染源操作許可證之合法砂石場，均經內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心合法登錄之土資場，訴外人廣寶公司並於九十一年六月間，向該中心登錄處理基隆河汐止段河道疏浚整理應急工程等廢棄土。另依內政部九十年十月十九日台九十內營字第九○一四七一四號函頒布修正之「營建剩餘土石方處理方案」、內政部營建署九十年四月十七日九十營署綜字第九○○三五一號函所附之「研商有關營建剩餘土石方資源作為磚窯場、砂石場原料回收再利用執行疑義會議紀錄」、台北縣政府九十年十二月二十八日九十北府工施字第四七三七五七號函、內政部營建署九十一年六月二十七日台內營字第○九一○○八四二四七號函頒布之「營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定」等函釋，訴外人能科公司、廣寶公司均得處理系爭工程所開挖之淤泥。況台北縣政府會勘訴外人廣寶公司之意見，並未表示訴外人廣寶公司不得作為訴外人能科公司之場外直接轉運處理場所。被告所辯原告提報訴外人廣寶公司為土資場，未經台北縣政府同意備查，不符系爭契約之約定云云，自不足取。
２、又依內政部發布之營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定，被告應出具系爭工程之地質鑽探佐證資料，但被告遲未提出，至原告無法另行呈報土資場；且被告認為原告提出之土石處理計畫書，所呈報之土資場，未符合契約約定，惟被告在原告要求返還土石處理計畫書後，竟遲不返還土石處理計畫書予原告，亦使原告無法另行呈報土資場。是被告上開不行為，使原告無法另行呈報土資場，導致原告施作之開挖物無法載離工地，亦構成遲延受領，使原告增加支出準備運送及保管淤積泥沙之挖土機、卡車之租金。被告辯稱未構成受領遲延，亦不足取。
３、另被告辯稱原告違約開挖砂石級配云云，惟縱使原告所開挖者為砂石級配，依政府採購法第七十二條第二項，有關減價收受之規定，被告充其量僅得檢查系爭工程單價表所列，每平方公尺一百十四元之棄土費用。被告竟抗辯原告實作之二萬零二百二十三立方公尺之工程款，全部予以扣除，殊不足取。
三、證據：提出工程採購契約、原告九十一年六月十七日九一翡翠字第○○一號函、工程開工報核表、工程施工前斷面成果圖、原告九十一年七月四日九一灣潭字第○○八號函、台北市土方處理公會九十一年七月十二日九十一廢土清字第○八一號函、營建工程剩餘土石方處理計畫書、土資場申報內容查詢、被告九十一年七月二十三日北市翡營字第○九一三○三四一○○○號函及土方轉運場會勘記錄、備忘錄、被告九十一年七月二十五日北市翡營字第○九一三○三四九○○號函、同年月二十六日北市翡營字第○九一三○三三九八○○號函、同年月二十九日北市翡營字第○九一三○三四七一○○號函、同年月三十一日北市翡營字第○九一三○三四七○○○號函、營建剩餘土石方處理方案、內政部營建署九十年四月十七日九十營署綜字第九○○三五一號函及「研商有關營建剩餘土石方資源作為磚窯場、砂石場原料回收再利用執行疑義」會議紀錄、台北縣政府九十年十二月二十八日九十北府工施字第四七三七五七號函、營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定、公開招標公告各一份為證，並聲請命被告提出被告另外採購之水資源展示館新建工程、壩址道路災害修復工程、壩址通達道路坍塌修復工程之剩餘土石方處理計畫書。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）依系爭契約補充說明書第三條第二款約定，被告應於決標日次日起二十四日內，呈報合法之土資場及廢棄土方證明許可，然原告所提出之土資場，即位於台北縣新店市之廣寶公司，並非合格登錄之土資場，兩造會同台北縣政府至廣寶公司會勘結果，台北縣政府不准許系爭工程之廢土載運至廣寶公司。嗣被告二次催告原告儘速覓妥合法之土資場，至九十一年七月三十一日，系爭契約所約定之完工期限屆至時，原告均未能提報合法之土資場。另依系爭契約補充說明書第一條約定，系爭工程之範圍在於清除淤泥，而非開採有經濟價值之砂石級配。惟被告於同年七月十五日、十九日、二十二日，至系爭工程現場查核，發現原告竟開採天然砂石級配，並在翡翠水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水庫中，不僅污染水質，更違背上開約定。且依統一土壤分類法，淤泥屬於廢棄物，砂石級配屬有價之材料。則原告除未覓妥合法之土資場，更違約開採天然砂石級配，被告發函禁止原告將違約開採之砂石級配載離系爭工地，自不構成受領遲延。故原告請求因被告受領遲延所生之必要費用，除屬無據外，亦未提出其所主張之挖土機及卡車租金費用之單據明細，無從認定與系爭工程有何關聯。
（二）另依系爭契約第七條第一項第七款、第八款約定，原告若無正當理由不履行契約，及未依被告之通知改正等違約情事，被告得不予發還履約保證金。是原告有前開違約之情事，故被告自得拒絕返還履約保證金。況原告至九十一年七月三十一日，系爭工程之工期屆至時，未呈報合法之土資場，依系爭契約補充說明書第十二條第一款約定，應按日處以工程款千分之一之罰款，即二十萬五千二百元。又原告違約開挖砂石級配，致開挖物均無法載離工地，依系爭契約補充說明書第十二條第四款約定，原告清除淤泥量未達一萬二千立方公尺，每差一千立方公尺，需罰總工程款百分之一之罰款，並以百分之十為上限。原告此部分應罰工程款之百分之十，即七十六萬罰款。至有關道路維修保證金部分，依系爭工程補充說明書第十一條第三項約定，原告應於被告修復新開闢之道路後發還。惟原告因施作系爭工程，所開闢之前開道路，迄今尚未回復原狀，被告自得拒絕返還道路維護保證金。
（三）至系爭工程於九十一年七月三十一日工期屆至後，被告通知原告以實做數量辦理結算，因原告遲不配合，被告僅得就原告實際施作之數量，自行辦理結算，結算結果被告得請領十一萬五千八百七十元之工程款。
三、證據：提出補充說明書、九十一年七月九日北市翡營字第○九一三○三○七○○○號函、九十一年七月二十三日北市翡營字第○九一三○三四一○○○號函、九十一年七月三十一日翡經淤字第九一○三號備忘錄、九十一年八月二日北市翡營字第○九一三○三五七二○○號函、九十一年七月二十三日翡經淤字第九一○一號備忘錄、九十一年七月二十六日北市翡營字第○九一三○三三九八○○號函、九十一年七月三十一日北市翡營字第○九一三○三四七○○○號函、九十一年九月三十日北市翡營字第○九一三○四四四四○○號函、統一土壤分類法、臺灣省土木技師公會九二省土技字第○五四六號鑑定報告書各一份，照片六張為證。
理由
甲、程序上之事由：本件原告就系爭開挖物之工程款部分，原係基於系爭契約之補充說明書第七條第一款、第三款及詳細表之約定，請求被告給付該款項及遲延利息，此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中，追加系爭契約第二十一條第三項之約定和民法第五百零五條之規定，為請求之依據，此亦有辯論意旨續（一）狀在卷足稽。雖被告表示不同意，但原告均係基於本件系爭工程所生之爭執，所為之主張，該請求之基礎事實自屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，本院自應准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告於標得系爭工程，交付前開定期存單作為保證金後，即於同年月二十四日，與被告簽訂系爭契約，約定原告應將翡翠水庫之淤積清除，載運至合法之土資場。嗣原告提出經台北市土方處理公會審查通過之土石處理計畫書，以訴外人能科公司為土資場，同時以訴外人廣寶公司作為直接轉運之收容場所。詎被告竟以訴外人廣寶公司係設立於台北縣新店市，未經台北縣政府准許為由，要求原告另覓合法之土資場。另被告以原告之開挖物為砂石級配為由，要求原告停止開挖，禁止將開挖物載離工地。後原告要求被告提供系爭工程之地質鑽探佐證資料，及返還土石處理計畫書，亦遭被告拒絕，是原告因被告之拒絕載運泥沙、提供鑽探資料、返還計畫書，致增加支出準備運送及保管該淤積泥砂之挖土機及卡車之租金，共六百四十四萬八千八百八十元，依民法第二百三十四條、第二百四十條規定，被告自應負擔賠償責任。又原告開挖淤泥之實作數量，有二萬零二百二十三立方公尺，被告僅以十一萬五千八百七十元結算，是依政府採購法第七十二條規定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，得於必要時減價收受。則原告上述開挖之淤泥，應減價為五百二十一萬五千一百四十三元，被告依系爭契約第二十一條第三項、補充說明書第七條第一款、第三款及詳細表之約定，和民法第五百零五條規定，應負擔給付責任。另原告曾發函催告被告於收受後七天內給付上開款項，但被告於同年月二十三日收受後均未置理，應自同年十一月一日起，加給按年息百分之五計算之遲延利息。再依系爭契約第七條第二項、補充說明書第十一條第三項約定，被告應於完成結算付款後，發還履約保證金、道路維護保證金。是被告以前開不正當之事由，致使原告未與被告完成結算，應類推適用民法第一百零一條規定，視為已完成結算，被告應向華泰商業銀行士林分行為質權消滅之意思表示，並將該定期存款存單返還原告。爰求判決如原告聲明所示。
二、被告則以：原告呈報位於台北縣新店市之廣寶公司，作為系爭工程廢土之土資場，並非合格登錄之土資場，台北縣政府亦不准系爭工程之廢土載運至廣寶公司，自不符合系爭契約補充說明書第三條第二款約定。另原告違約開採翡翠水庫內之天然砂石級配，並在水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水庫中，導致污染水質，亦違反系爭契約補充說明書第一條之約定。則原告除未覓妥合法之土資場，更違約開採天然砂石級配，被告禁止原告將違約開採之砂石級配載離系爭工地，自不構成受領遲延。又依系爭契約第七條第一項第七款、第八款約定，原告違約時被告得不發還履約保證金。是原告有前開違約之情事，被告自得拒絕返還履約保證金。況原告就未呈報合法土資場和清除淤泥量未達一萬二千立方公尺部分，應分別罰款二十萬五千二百元、七十六萬元。至有關道路維修保證金部分，依系爭工程補充說明書第十一條第三項約定，原告應於被告修復新開闢之道路後發還。
惟原告因施作系爭工程，所開闢之前開道路，迄今尚未回復原狀，被告自得拒絕返還道路維護保證金。再者，系爭工程於九十一年七月三十一日工期屆至後，被告自行辦理結算，結算結果被告僅得請領十一萬五千八百七十元之工程款等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其於九十一年六月十四日，標得系爭工程，並交付前開三紙定期存單作為保證金，兩造即於同年月二十四日，簽訂系爭契約，約定原告應將翡翠水庫之淤積清除，載運至合法之土資場之事實，業據其提出工程採購契約一份為證，亦為被告所自認，堪信為真實。
（二）又原告主張其提出之土石處理計畫書，載明以訴外人能科公司為負責處理土石方之土資場，同時以訴外人廣寶公司作為場外轉運之收容場所之事實，復據其提出台北市土方處理公會九十一年七月十二日九十一廢土清字第○八一號函、土石處理計畫書各一份為證，復為被告所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張其已提出審查通過之土石處理計畫書，被告竟以未經台北縣政府准許為由，要求原告另覓合法之棄土場；且被告以原告開採砂石級配為由，禁止原告將泥沙運離工地，致原告增加支出準備運送及保管該淤積泥砂之挖土機及卡車之租金，共六百四十四萬八千八百八十元，依民法第二百三十四條、第二百四十條規定，被告自應負擔給付之責任；又原告開挖淤泥之實作數量，有二萬零二百二十三立方公尺，依政府採購法第七十二條規定，被告應減價收受後，依系爭契約第二十一條第三項、補充說明書第七條第一款、第三款及詳細表之約定，和民法第五百零五條規定，被告應給付五百二十一萬五千一百四十三元之工程款；且被告應依系爭契約第七條第二項、補充說明書第十一條第三項約定，向華泰商業銀行士林分行為質權消滅之意思表示，再將上開三張定期存款存單返還原告之部分；則為被告所否認，並辯稱原告除違約未呈報合法之土資場外，更違約開採天然砂石級配，自不得請求被告給付必要費用、工程款，和返還定期存款存單等語。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：
（一）被告是否構成受領遲延，致原告增加六百四十四萬八千八百八十元之必要費用？
（二）原告得請求被告給付之承攬報酬，數額為多少？
（三）原告請求被告返還系爭定期存單及為質權消滅之意思表示，是否有理由？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）被告並未構成受領遲延：
１、原告主張其已提出土石處理計畫書，經被告委託之台北市土方處理公會審查通過，呈報訴外人廣寶公司為土資場云云。惟被告否認之，並辯稱訴外人廣寶公司並非合法之土資場等語。經查，依兩造簽訂之系爭契約補充說明書第一條約定，原告應於九十一年七月三十一日，呈報經台北市土方處理公會審查通過之合法土資場。而依原告所提出之土石處理計畫書，係呈報位於雲林縣西螺鎮之訴外人能科公司，為負責處理系爭工程淤泥之土資場，同時以位於台北縣新店市之訴外人廣寶公司，作為場外直接轉運之實際收容處理場所，此為兩造所不爭執。然依台北市土方處理公會審查原告提出之土石處理計畫書，該審查意見認為，原告呈報之廢土最終處理地點，因位於台北縣新店市之廣寶公司，並無廢土流向編號，更非台北縣政府審查核准之合法收容場所，不符營建剩餘土石方處理及土資場場外轉運流向管制第四條規定，建請被告自行協調棄置地點之地方政府同意後核備，此有台北市土方處理公會九十一年七月十二日九十一廢土清字第○八一號函，和所附之審查表、審查意見，及九十三年三月二十九日九三餘土清字第二八○號函附卷足稽。是依台北市土方處理公會之上開審查意見，並未審查通過原告所提之土石處理計畫書，係認為兩造尚須會同訴外人廣寶公司所在之地方政府同意後，始得准予核備。則原告主張其所提出之土石處理計畫書，業經台北市土方處理公會審查通過，自不足取。次查，訴外人廣寶公司乃位於台北縣新店市，兩造曾於九十一年七月十九日，會同台北縣政府會勘訴外人廣寶公司之土方轉運場，因訴外人廣寶公司之營業項目，並不包含棄土處理，亦無堆置場之核准文件等事由，該會勘結論認為台北縣政府不准系爭工程之棄土載運至訴外人廣寶公司，此亦有被告九十一年七月二十三日北市翡營字第○九一三○三四一○○○號函，及所附之會勘記錄在卷足憑。則依上開會勘結論，更足以證明原告並未呈報合法之土資場。
２、至原告主張訴外人廣寶公司係經內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心登錄之土資場，曾處理基隆河汐止段河道疏浚整理應急等工程棄土，並提出九十一年六月份之土資場申報內容查詢一份為證。然查，訴外人廣寶公司固曾向內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心登錄有案，但訴外人廣寶公司之上開登錄行為，僅為內政部營建署之行政措施，與訴外人廣寶公司之營業項目，並不包含棄土處理，且未經台北縣政府核准得以處理廢土，並不生影響。則原告以訴外人廣寶公司曾有上開登錄，即遽以主張訴外人廣寶公司為合法之土資場，自不足取。又原告主張依內政部發布之營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定，被告應出具系爭工程之地質鑽探佐證資料，但被告遲未提出，使原告無法另行呈報土資場云云。然依系爭契約補充說明書第十二條第三項約定，被告應提報合法之土資場進行載運淤泥，系爭契約並未約定被告應出具系爭工程之地質鑽探佐證資料。且原告係因提報位於雲林縣之訴外人能科公司為土資場後，另以位於台北縣新店市之訴外人廣寶公司，為境外轉運之土資場，以致因適用上開營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定，必須提出系爭工程之地質鑽探佐證資料。則原告就其以境外轉運之方式呈報土資場，要求被告出具地質鑽探佐證資料，進而主張被告拒不交付地質鑽探佐證資料，構成受領遲延，更不足取。另原告復主張被告遲不交還原告提出之土石處理計畫書，亦使原告無法另行呈報土資場云云。惟依台北市政府文書處理實施要點第十一點規定，原告提出之土石處理計畫書，經被告機關收受後，業已經收文程序編號歸檔，此為原告所不爭執，依上開規定，該存檔之文書僅可調閱、查詢。故原告主張被告若認為土石處理計畫書不符合系爭契約之約定，應將該計畫書返還予原告，即不足取。
３、另原告主張其施作系爭工程之開挖物均符合約定，被告竟以原告開挖砂石級配為由，不准原告將開挖物載離工地，亦構成受領遲延云云。但被告亦否認之，並辯稱原告係違約開挖砂石級配等語。次查，依系爭契約補充說明書第一條、第十二條第二項分別約定，系爭工程乃為清除流入翡翠水庫蓄水範圍內之淤積泥沙，以改善水庫水質，減少泥沙淤積，並不得將水庫內原有砂石級配開挖轉售，此為兩造所不爭執。而所謂之泥沙與砂石級配，依統一土壤分配法之分類，土壤混合物半數以上顆粒材料小於七十五μｍ（二百號篩），分類為泥或土；土壤混合物半數以上顆粒材料大於七十五μｍ（二百號篩），且大於七十五μｍ（二百號篩）之顆粒材料，又有半數以上大於四ｍｍ者，分類為礫石；土壤混合物半數以上顆粒材料大於七十五μｍ（二百號篩），且大於七十五μｍ（二百號篩）之顆粒材料，又有半數以上小於四ｍｍ者，分類為砂土。是依系爭契約補充說明書第一條、第十二條第二項約定，系爭工程應挖除翡翠水庫中之泥和土，不得開挖礫石和砂土。然依被告所提出之六張照片，被告分別於九十一年七月十五日、十九日、二十二日，實際查核原告施作系爭工程之開挖物，被告確實開挖砂石級配，此有上開照片六張在卷足憑。且依被告將原告開挖之二十六組開挖物，送至臺灣省土木技師公會鑑定，該鑑定意見認為該開挖物均屬於棕色卵礫石含黏土，此有臺灣省土木技師公會九二省土技字第○五四六號鑑定報告書在卷足稽，亦為原告所不爭執。則被告抗辯稱原告違反前揭系爭契約補充說明書第一條、第十二條第二項之約定，開挖砂石級配，即屬可取。
４、綜前所述，被告未依系爭契約補充說明書第一條約定，於九十一年七月三十一日前，呈報經台北市土方處理公會審查通過之合法棄土場；亦違反系爭契約補充說明書第一條、第十二條第二項之約定，開挖翡翠水庫內之砂石級配。則原告所提出之給付，不符合前揭約定，被告以原告有上開違約之情事，不准原告將其施作系爭工程之開挖物載離工地，自不構成受領遲延。故原告以被告有受領遲延為由，主張被告依應民法第二百三十四條、第二百四十條規定，給付原告增加支出準備運送及保管該淤積泥砂之挖土機及卡車之租金，共六百四十四萬八千八百八十元，自屬無據。
（二）原告得請求之工程款數額：
１、原告主張其施作系爭工程，開挖數量為二萬零二百二十三萬立方公尺，被告應依政府採購法第七十二條第二項規定減價收受，以五百二十一萬五千二百四十三元計算工程款云云。惟被告復否認之，並辯稱原告得請求之工程款，僅有十一萬五千八百七十元等語。是就原告施作系爭工程之工作項目及費用，審究如左：
（１）施工費：
①、淤泥開挖及運除部分，依採購合約第五條第一項、詳細表之約定，係以每立方
公尺三百三十九元，依實作數量結算。然依民法第四百九十條第一項規定，所謂之承攬，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。則原告自應完成淤泥之開挖及運除，此約定之工作，始得向被告請求報酬。惟原告除違約開挖砂石級配部分，亦因未呈報合法之土資場，致原告施作之開挖物全部未載離工地，此亦為兩造所不爭執。堪認原告就系爭工程之施作，並未完成上開約定之開挖淤泥及運除之工作。況原告違約開挖之砂石級配部分，因位於翡翠水庫內，原告尚須另行雇工將上開砂石堆整平，此亦為原告所不爭執。堪認原告違約所開挖之砂石級配部分，對被告無任何實益。則原告主張縱使其所開挖為砂石級配，被告應依政府採購法第七十二條規定，就驗收結果與約定不符，在不妨礙安全及使用需求，得於必要時減價收受，即屬無據。
②、週邊道路改善費用部分，依採購合約之詳細表約定，係採一式給付方式編列，
費用為十一萬四千三百六十五元，包括灣潭聯外道路之維護，及開挖所需之臨時便道改善與復舊之費用。然查，原告施作系爭工程雖完成施工便道之開闢，但因原告在系爭工程之施工期限屆至前，並未載運開挖物，以致原告開闢之施工便道，並未回復原狀，此復為兩造所不爭執。則此部分之費用，既包括聯外道路、臨時便道之維護與復舊，原告僅進行便道之開闢，尚未進行復舊工程，原告主張被告應支付全部之費用，即不足取。被告抗辯應以被告施作之工程進度，即原告僅完成道路之開闢，尚未完成道路之復原，應以二分之一計價，實屬可取。故原告此部分得請求之費用，應為五萬七千一百八十三元（小數點四捨五入，下同）。
③、環境保護設施費部分，依採購合約之詳細表約定，係採一式給付方式編列，費
用為五萬七千一百八十三元，包括施工機械車輛沖洗費，即沖洗設備、管線、洗車池，工地灑水及清潔費，沈砂池。再查，原告就此部分，僅完成工地清潔及灑水部分，上開沈砂池並未設置，此亦兩造所不爭執。則原告主張被告應支付全部之費用，亦嫌無據。被告辯稱應以被告施作之上開工程進度，即以百分之十三計價，應屬可取。故原告此部分得請求之費用，應為七千六百二十四元。
④、測量費用部分，依採購合約之詳細表約定，亦採一式給付方式偏列，費用為一
萬五千二百四十九元，包括施工前、施工中及完工時，共三次測量。而本件原告在施作系爭工程前及施工中，均依約進行測量工作，但因原告施作系爭工程，有關開挖物之爭執，以致原告並未進行完工時之測量，此亦為兩造所不爭執。則原告主張被告應支付全部之費用，復屬無據。被告抗辯應以被告施作之工程進度，即以原告完成施工前、施工中之測量，尚未完成完工後之測量，以三分之二之比列計價，亦屬可取。故原告此部分得請求之費用，應為一萬零二百十七元。
（２）勞工安全衛生設備費部分，依採購合約第五條第一項、第十八條約定、詳細表，及台北市政府所屬各機關營繕工程工地勞工安全衛生須知補充規定第一條規定，係採一式給付方式編列，費用為十萬四千五百八十七元，應於工程完工時給付。惟原告並未完成系爭工程，已如前述，自不符合前開得請領勞工安全衛生設備費之約定。則原告主張被告應給付十萬四千五百八十七元之勞工安全衛生設備費，自不足取。然被告辯稱願依原告實際施作之比例，以百分之一計算，自認原告得請求之費用，為一千零四十六元，尚屬可取。
（３）工程營造工程保險費部分，依採購合約之詳細表約定，亦採一式給付方式，費用為三萬四千八百六十二元，被告應支付此部分全額之費用，兩造並不爭執。
（４）承商施工管理及利稅部分，依採購合約之詳細表約定，係依施工比例給付，費用為四十九萬三千七百五十四元。惟因原告在前開淤泥開挖及運除費用部分，並未符合契約約定，原告主張被告應支付全部之費用，復屬無據。被告抗辯願意以百分之一計價，亦屬可取。故原告此部分得請求之費用，應為四千九百三十八元。
２、綜前所述，原告依系爭契約之補充說明書第七條第一款、第三款及詳細表之約定，得請求之工程款，施工費部分，包括五萬七千一百八十三元之週邊道路改善費用，七千六百二十四元之環境保護設施費，一萬零二百十七元之測量費用；和勞工安全衛生設備費部分，為一千零四十六元；工程營造工程保險費部分，為三萬四千八百六十二元；承商施工管理及利稅部分，為四千九百三十八元；合計共十一萬五千八百七十元。
（三）原告不得請求被告返還系爭定期存單及為質權消滅之意思表示：
１、有關履約保證金部分，依本件招標公告、投標須知第四十三條約定，原告交付予被告之前開面額均為三十八萬元之二紙定期存單，作為履約保證金，此為兩造所不爭執。而依系爭契約第七條第一項第七款、第八款、第二十七條、第二十八條約定，被告如有違約之情事，或未依被告之通知改正，被告得不發還上開履約保證金，充作兼具懲罰性及損害賠償性質之違約金，並就原告應處罰之違約金，予以扣除。末查，原告自九十一年七月五日，施作系爭工程，迄同年七月三十一日，系爭工程之工期屆至時，未呈報合法之土資場，依系爭契約補充說明書第十二條第一款約定，應按日處以工程款千分之一之罰款，即二十萬五千二百元。又原告違約開挖砂石級配，致開挖物均無法載離工地，依系爭契約補充說明書第十二條第四款約定，原告清除淤泥量未達一萬二千立方公尺，每差一千立方公尺，需罰總工程款百分之一之罰款，並以百分之十為上限。原告此部分應罰工程款之百分之十，即七十六萬罰款。則原告交付之系爭面額合計共七十六萬元之定期存單，扣除前開九十六萬五千二百元之違約金，已有不足。故原告主張被告應返還前開面額均為三十八萬元之定期存單，及向華泰商業銀行士林分行為質權消滅之意思表示，即屬無據。
２、有關道路維修保證金部分，依系爭工程補充說明書第十一條第三項約定，原告應於簽約後五日內，繳交道路維護保證金十萬元，於契約結束後，經原告勘查運輸道路已無損壞或已修復完成後無息發還。惟原告因施作系爭工程，所開闢之前開道路，因兩造就原告之開挖物所生之爭執，原告迄言詞辯論終結時，尚未將開闢之道路回復原狀，此復為兩造所不爭執，自不符合前開返還道路維護保證金之要件。故原告主張被告應返還該面額為十萬元之定期存單，及向華泰商業銀行士林分行為質權消滅之意思表示，亦屬無據。
六、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別定有明文。本件原告對於被告之工程款請求權，並未約定遲延利息之利率，亦未約定給付之期限，係屬於未定有給付期限之金錢債權；揆諸前述民法第二百二十九條第二項、第二百三十三第一項前段、第二百零三條之規定，原告主張其曾於九十一年十月十八日，以九一灣潭字第○九一一○○七○號函，催告被告於收受後七日內給付，而被告係於同年月二十三日收受，應自同年十一月一日起，就上開欠款，加計按年息百分之五計算之法定遲延利息，此有該函文及被告之收文章在卷可證，洵屬有據。故原告請求被告給付十一萬五千八百七十元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
七、另本件判決主文第一項所命被告給付原告之金額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保後，請准宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月五日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中華民國九十三年八月五日
法院書記官陳鳳瀴