裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上字第103號民事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上字第103號上訴人李 張初江 訴訟代理人 蔡涵如 律師
張清雄 律師 廖傑驊 律師上訴人 林聰明 訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 涂榮廷 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年
1月18日臺灣屏東地方法院104年度訴字第416號第一審判決各自提起上訴，本院於105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠確認林聰明之抵押權所擔保自民國九十四年八月三日起至民國一０二年七月二十九日止以新臺幣參佰萬元按週年利率百分之六計算之違約金債權不存在；㈡駁回 李張初江 後開第三項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，李張初江在第一審之訴駁回。
臺灣屏東地方法院一０三年度司執字第三二六九二號強制執行事件所為超過本金新臺幣捌拾伍萬伍仟伍佰元，與自民國九十四年八月三日起至民國一０二年七月二十九日止以本金新臺幣參佰萬元按週年利率百分之二十計算之違約金，及自民國一０二年七月三十日起至清償日止以本金新臺幣捌拾伍萬伍仟伍佰元按週年利率百分之二十計算之違約金部分之執行程序應予撤銷。
李張初江其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由李張初江負擔。
事實及理由
一、上訴人李張初江起訴主張：訴外人 李建廷 自民國94年2月間陸續向對造上訴人林聰明借款，並與伊共同簽發面額新臺幣（下同）300萬元、票號CH543785號、發票日94年5月1日之本票一紙，及由伊將所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權金額380萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予林聰明為擔保。嗣林聰明持上開本票對伊及李建廷取得本票裁定（原審法院94年度票字第2924號），另持系爭土地聲請准予拍賣抵押物裁定（原審法院101年度司拍字第76號）。林聰明前持上開本票裁定為執行名義，聲請參與原審法院101年度司執字第45191號強制執行事件（下稱前執行事件），對伊與李建廷之財產為強制執行分配，於102年7月29日受償361萬5075元，尚餘85萬5500元未受償。詎林聰明於101年間復持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原審法院103年度司執字第32692號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）就系爭土地為拍賣，惟系爭抵押權所擔保之債權超過85萬5500元部分已因清償消滅。且林聰明於前執行事件業已受償按週年利率6％計算之利息，足以填補其無法利用上開借貸款項之損失，故於系爭強制執行事件中，不得再請求違約金。縱認林聰明仍得請求違約金，依系爭抵押權設定契約所載之違約金為每月按本金2.5％計算，相當於週年利率30％，加計前已受償之週年利率6％利息，合計高達週年利率36％，顯然過高，應予酌減。為此提起本件訴訟，求為判決：㈠確認林聰明就系爭抵押權及所擔保債權於超過85萬5500元部分不存在；㈡系爭強制執行事件，於逾85萬5500元強制執行程序應予撤銷。
二、林聰明則以：債務人未全部清償抵押債務，伊自得聲請拍賣抵押物，就賣得價金求償。伊於前執行事件係以本票裁定為執行名義參與分配，分配表僅依本票裁定將本金及利息債權列入分配，而系爭抵押權所擔保範圍包括本金及違約金，故抵押債務非僅85萬5500元，應加計違約金。又系爭違約金之約定，乃懲罰性違約金，與遲延利息不同，各自獨立，並非僅得擇一行使等語，資為抗辯。
三、原審判決「確認被告就原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地於民國九十四年五月四日以屏東縣恆春地政事務所九四屏恆字第○二四二七○號收件設定擔保債權總金額新臺幣參佰捌拾萬元之抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣捌拾伍萬伍仟伍佰元，與自民國九十四年八月三日起至民國一○二年七月二十九日止以本金新臺幣參佰萬元、按週年利率百分之十四計算之違約金，及自民國一○二年七月三十日起至清償日止以本金新臺幣捌拾伍萬伍仟伍佰元、按週年利率百分之二十計算之違約金之部分不存在」，駁回李張初江其餘之訴。兩造均不服，各自提起上訴，李張初江請求：㈠原判決駁回李張初江後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權（除原審勝訴部分外），其中自94年
8月3日起至102年7月29日止，以本金300萬元按週年利率14％計算之違約金，及自102年7月30日起至清償日止，以本金85萬5500元按週年利率20％計算之違約金之部分不存在。㈢系爭執行事件於逾85萬5500元部分之強制執行程序應予撤銷。林聰明僅就原審認定其違約金債權應扣除其於前執行事件所受償以本金300萬元按週年利率6％計算利息之部分聲明不服，請求：㈠原判決關於確認系爭抵押權所擔保自94年8月3日起至102年7月29日止以300萬元按週年利率
6％計算之違約金債權不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李張初江在第一審之訴駁回（原審駁回李張初江請求確認系爭抵押權不存在部分，及原審確認抵押權所擔保債權不存在之金額超過林聰明上訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠林聰明持上開本票對李張初江與李建廷取得本票裁定（原審
法院94年度票字第2924號）及給付票款確定判決（原審法院97年度簡上更字第1號），另持系爭土地聲請准予拍賣抵押物裁定（原審法院101年度司拍字第76號），上開執行名義所示本票債權及抵押債權之原因事實，均為同一筆300萬元之借貸債權。
㈡李張初江之子李建廷前積欠林聰明借款債務300萬元，由李
張初江提供系爭土地設定抵押權以為擔保，抵押權設定契約書上記載清償日期為94年8月2日、違約金每月按本金2.5％計算。
㈢林聰明於101年間持上開本票裁定在前執行事件參與分配，
於102年7月29日受償361萬5075元，分配不足額為85萬5500元，依債權憑證記載：林聰明受償本金214萬4500元、受償利息147萬0575元，尚欠本金85萬5500元。
五、本院判斷：㈠林聰明得否請求違約金？該違約金應否扣除林聰明於前執行
事件所受償以本金300萬元按週年利率6％計算之利息？⒈按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息。債權人證明有其他損害者，並得請求賠償，民法第233條第1項及第3項定有明文。又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第
1項亦定有明文。是遲延利息乃債務人對於以支付金錢為標的之債務，因給付遲延而應付之利息，依民法第233條第3項規定觀之，具有最低損害賠償額之性質，故當事人非不得就遲延利息外，另為違約金之約定。又「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」（最高法院62年台上字第1394號民事判例要旨參照）。故損害賠償預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，懲罰性違約金係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權與系爭本票債權之原因關係
，均係同一筆 林建廷 300萬元借貸，李張初江並因此設定系爭抵押權予林聰明，為兩造所不爭執，且系爭抵押權設定契約，擔保債務人為李建廷與李張初江，債權人為林聰明，清償日期為94年8月2日，並約定「每月按本金之2.5％計算違約金」且經登記，有他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本等件影本可稽（原審卷第91至92頁反面、第94頁反面至95頁），足認系爭抵押權所擔保借款債權，有違約金之約定，且既約定「每月按本金之2.5％計算違約金」，顯係訂明借款人遲延給付時，應賠償林聰明因到期未能受償，相當於利息損害，並依違約之月數而與月俱增，則借款人如未能如期清償本金，即依約計算違約金，借款人仍應繼續履行清償債務直至全部清償為止，足見當事人顯有藉此約定懲罰未依約返還借款而強制履行債務之用意，並非損害賠償總額之預定，性質上應屬懲罰性違約金。又系爭借款之清償日期為94年8月2日，借款人既未如期清償，林聰明自得依約請求給付違約金，且系爭違約金之約定既屬懲罰性違約金，依上開說明，林聰明除得請求違約金外，亦得依民法第
233條規定，請求給付遲延利息，自無重複請求之問題。李張初江主張：系爭抵押權設定契約書約定以每月按本金之2.
5％計算之違約金，係屬損害賠償約定性質，林聰明於前執行事件既以本金300萬元按週年利率6％受償法定遲延利息，即已填補其不能利用系爭借款存、放款之利息損失，林聰明自不得重複請求同具損害賠償性質之違約金云云，即非可取。林聰明抗辯：系爭違約金之約定，乃懲罰性違約金，伊除得請求遲延利息外，仍得請求違約金，且無已受償利息應予扣抵之問題等語，應為可採。故而林聰明得請求違約金及該違約金不應扣除其於前執行事件所受償以本金300萬元按週年利率6％計算之利息，應堪認定。又林建廷與李張初江既未如期清償債務，林聰明據以持前開本票裁定及拍賣抵押物裁定為執行名義聲請對林建廷與李張初江強制執行，乃權利之正當行使，李張初江執此主張林聰明擅以不同執行名義、分次請求之方式，重複聲請強制執行以牟求違約金，有權利濫用情形云云，要無可取。
㈡違約金是否過高？⒈次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年臺抗字第55號判例意旨參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年臺上第807號、51年臺上字第19號判例意旨參照）。
⒉李張初江主張：系爭違約金之約定，相當於週年利率30％，
顯有過高，應予酌減等語。查系爭抵押權設定時約定「每月按本金之2.5％計算違約金」，則當事人所約定之違約金，相當於週年利率30％，一年之違約金為90萬元，若遲延返還借款3年4個月後，其違約金總額即超過本金，衡諸一般經驗，系爭違約金約定之額數，顯屬過高。參諸系爭抵押權所擔保之借款為民間借貸，借款人倘能如期返還借款，林聰明將該款項另貸與他人，依民法第205條規定，其最高可收取之利息為按週年利率20％計算，借款人未如期返還借款，林聰明即失去利用上開款項放款最高可得按週年利率20％計算之利息；及林聰明於前執行程序已受償按年息6％計算之遲延利息，暨借款人違約期間長達10年等情，本院審酌林聰明因而所受損害，及借款人如能依約履行時，林聰明可受之利益等一切情狀，認原審就林聰明得請求之違約金酌減至按週年利率20％計算，係屬適當，李張初江主張應再酌減云云，要無足取。
㈢系爭抵押權所擔保債權之範圍？
查本件借款未如期於94年8月2日清償，林聰明持前開本票為執行名義於前執行事件參與分配，於102年7月29日受償
361萬5075元，分配不足額為85萬5500元，依債權憑證記載：林聰明受償本金214萬4500元、受償利息147萬0575元，尚欠本金85萬5500元等情，為兩造所不爭執，而系爭抵押權所擔保債權既有違約金之約定，且該違約金約定之數額過高，應減至按週年利率20％計算，已如前述，則林聰明主張系爭抵押權所擔保之債權，非僅本金85萬5500元，應再加計自94年8月2日起至102年7月29日以本金300萬元按週年利率20％計算之違約金，及自102年7月30日起至清償日止以本金85萬5500元按週年利率20％計算之違約金等語，應屬可採。
㈣系爭強制執行事件所為超過85萬5500元之強制執行程序是否
應予撤銷？按強制執行法第14條第2項規定之債務人異議之訴，為形成之訴，係以無確定判決同一效力之執行名義，其成立前或成立後，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生時，債務人得請求法院以形成判決宣示不許就該執行名義為全部或一部之強制執行，或撤銷該執行名義全部或一部之強制執行程序（最高法院105年度台上字第275號判決意旨參照）。 查林聰明 持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對李張初江之系爭土地強制執行，經系爭強制執行事件受理中，其中系爭抵押權所擔保之債權，於本金85萬5500元，及自94年8月2日起至102年7月29日止以本金300萬元按週年利率20％計算違約金，及自102年7月30日起至清償日止以本金85萬5500元按週年利率20％計算違約金之範圍內存在，逾該範圍均不存在，李張初江依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，於上開不存在債權之範圍內，為有理由，從而李張初江就此部分請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，於本金85萬5500元，及自94年8月2日起至102年7月29日以本金300萬元按週年利率20％計算違約金，及自102年7月30日起至清償日止以本金85萬5500元按週年利率20％計算違約金之範圍內存在，逾該範圍均不存在，李張初江請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過上開範圍之部分不存在，及李張初江依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，於上開不存在債權之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審除確定部分外超過上開應予准許部分，為林聰明敗訴之判決（即確認抵押權所擔保債權自94年8月
3日起至102年7月29日止以300萬元按週年利率6％計算之違約金債權不存在部分）；原審就債務人異議之訴應准許部分，為李張初江敗訴之判決，均有未合，林聰明與李張初江各自上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於李張初江之請求不應准許部分，原審為李張初江敗訴之判決，經核並無不合，李張初江上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。末查訴訟費用之負擔，由法院依職權為之，而各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，為民事訴訟法第79條前段所明定。李張初江上訴請求確認抵押權所擔保債權不存在部分及債務人異議之訴請求撤銷系爭強制執行事件所為執行程序部分，目的均在阻卻逾85萬5500元之強制執行，二訴訟標的互相競合，其訴訟標的價額應依其中價額最高之確認債權不存在價額定之，並據此徵收裁判費，故兩造就債務人異議之訴各受一部勝訴、一部敗訴之判決，因林聰明敗訴部分於訴訟費用之支出並無影響，爰命由李張初江負擔訴訟費用之全部，附此敘明。兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件林聰明上訴為有理由、李張初江上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第
1項、第78條、第79條前段，判決如主文。中華民國105年6月15日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月15日
書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。