臺灣高等法院95年度上易字第2409號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2409號刑事判決

裁判日期：民國96年01月09日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2409號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名李維鎽上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易緝字第176號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第6742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名李維鎽，以下仍稱甲○○，起訴書誤載為李維鋒，併予更正）與 余文 宜（臺灣臺北地方法院95年易字第653號另案判決）於民國（下同）93年3、4月間為男女朋友關係，因甲○○欠代步工具，甲○○與 余文宜 竟共同基於意圖為自己不法所有詐欺取財犯意聯絡，明知無意願給付購買機車之車款，仍於93年4月2日，在臺北市○○區○○路四段66
3、667號乙○○經營之正揚機車行，由余文宜透過不知情之友人 李信義 以舊客戶身分介紹買賣，推由甲○○持余文宜之身分證影本向正揚機車行店長 黃洪國 購買車號000000號重型機車一輛，甲○○當場以連帶保證人身分簽署買賣契約書，約定機車總價新臺幣（下同）七萬一千一百六十元，自93年5月5日起至94年4月5日止，分十二期繳納車款，每月攤還五千九百三十元，並依買賣契約書內容簽發與機車總價同額之本票一紙以取信黃洪國，且由黃洪國當場撥打電話與余文宜徵信，並確認前述買賣契約書約定以分期付款方式繳納車款、機車過戶予買方余文宜、買方及連帶保證人共同簽立與機車總價同額之本票為履約保證等交易細節無誤後，再由余文宜於電話中向黃洪國佯稱願給付買賣價金，使正揚機車行店長黃洪國因而陷於錯誤，誤信余文宜確有購車真意，且余文宜、甲○○將依約負擔給付分期付款價金義務，因而將機車過戶予余文宜，並將該車交付予甲○○收受得手，嗣因余文宜與甲○○均拒不給付車款，且相互推諉稱對方始為機車買受人，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告雖坦承於前揭時地經余文宜所託向告訴人乙○○經營之機車行代購前揭機車並擔任連帶保證人之事實，惟否認詐欺取財犯行，辯稱略以：「與余文宜於93年間為男女朋友關係，因余文宜要買車，且余文宜與李信義熟識，才幫忙去機車行買車，並擔任連帶保證人，本身並無購買機車意願亦未詐欺取財」云云。經查：
㈠、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（93年度臺上字第2397號判決參照）。查證人李信義、黃洪國於偵查之證述內容，並無顯不可信之特別情形，且該等證人復均係具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽（偵卷第56、74頁），足資擔保渠等應無誣陷被告之疑，從而揆諸前開規定及最高法院判決意旨，上開供述自有證據能力。又刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告甲○○、檢察官於言詞辯論終結前，均未就證人即告訴人乙○○之警詢筆錄主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌證人陳述時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是參照上開最高法院判決要旨及法律規定，上開經調查之證據均有證據能力。又證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據（刑事訴訟法第158條之3參照），即證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據；查依卷附之偵查筆錄所載，檢察官於偵查中訊問證人即告訴人乙○○時，並未向其告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，是依前揭說明，該偵查筆錄有關證人乙○○之證詞部分，無證據能力，自不得採為判斷之依據。而刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照），查本件之同案被告余文宜於偵查之陳述係審判外之陳述，且被告亦對同案被告余文宜上開審判外之陳述表示意見後，放棄其詰問權之行使，故參諸前揭最高法院判決要旨，同案被告余文宜於偵查之陳述可採為證據。
㈡、告訴人乙○○所經營之正揚機車行，於前揭時地以分期付款方式，將LP6960號重型機車過戶予買方即同案被告余文宜，並簽立機車買賣契約書及與機車總價同額之本票為履約保證，且由被告擔任買賣契約之連帶保證人及本票之共同發票人、該重型機車業已登記車主為余文宜，並由正揚機車行將該車交付予被告收受以供代步使用，且被告及同案被告余文宜均未給付任何買賣價金之事實，為被告於原審坦承（原審卷第16、30至33頁），核與告訴人乙○○指訴之售車經過大致相符（偵卷第12至15頁），並有買賣契約書、被告及同案被告余文宜之身分證影本、本票、行車執照等分別在卷可稽（偵卷第18至21頁）。
㈢、前揭機車買賣經過，業據辦理買賣程序之證人黃洪國證稱：「93年3、4月間在臺北市○○路663、667號正揚機車行擔任店長，機車買賣是被告跟我接洽，買賣契約書上被告的簽名蓋印是被告在我面前當場簽的，被告交資料給我的時候，上面就已經簽好余文宜的姓名及印章，而當時地址及電話還沒有寫，是我打電話跟余文宜確認後，才得知地址及電話，電話中有告知余文宜，這部分（即買賣）要辦她的名字，問余文宜意思如何，余文宜說沒有關係，而且分期付款的方式也與余文宜確認過，當場看到被告在本票上簽名捺印，至於余文宜部分有用電話跟余文宜確認本票上有她的簽名印章，余文宜對我說沒有問題」、「本件余文宜說他是李信義介紹的，是李信義的朋友，本件買賣並無支付頭期款，余文宜有向我說要付款」、「本票上方的被告、余文宜身分證正反面影本都是被告本人提供」等語（95年度易字第653號卷第45頁背面至47頁、偵卷第70、71、96頁），核與余文宜所稱：「黃洪國有打電話來說要分期買車，只是要填分期的單子，有談到甲○○要分期付款，也有談到分期要付多少錢」、「有買車，但是本票不是我本人簽的，黃洪國只是用電話跟我確認買車的事」等情相符（95年度易字第653號卷第14頁背面），且證人黃洪國上開證述內容，並與其於機車買賣契約書上徵信後所填載之資料互核相符（偵卷第20頁），被告亦就徵信過程稱：「黃洪國有打電話跟余文宜徵信，確認有無要買車這件事，余文宜與黃洪國在電話中有確認買車的事，是當著我的面講，我有聽到」等語（95年度易字第653號卷第14頁），是正揚機車行店長黃洪國主觀上係踐行徵信程序後，認余文宜確有購車真意並委由被告持相關身分證件辦理購車事宜，因而交付上開重型機車予被告甲○○收受。
㈣、被告甲○○雖辯稱：「當初余文宜跟綽號 阿義 （即李信義）是好朋友，由阿義介紹余文宜跟乙○○買車，由余文宜叫我去取車，因為車行的人說要有保證人，所以伊就當保證人，車是余文宜的，我是向余文宜借車使用」（偵卷第63頁）、「是我要向余文宜借機車，余文宜說她的機車不能用，但她有朋友在開機車行，余文宜說可以向她的朋友拿車，我沒有要買機車的意思，只是要向余文宜借車而已」（偵卷第95頁）、「當初余文宜是我女朋友，余文宜本來要買機車，我當保證人，是余文宜說她要用，因為她機車壞掉了，我只是當保證人而已」（原審卷第16頁背面）、「機車本來是余文宜要買的，余文宜應該自己要付錢」云云（原審卷第30頁背面），核與余文宜稱：「當時跟被告是男女朋友關係，被告跟我說沒有身分證，無法買車，所以要用我的名義買車」（見偵卷第49頁）、「我去找李信義，因為他開車行，被告說沒有車不方便，所以才介紹被告去李信義那邊看車」（原審95年度易字第653號卷第14頁）、「當初是被告說他不方便用自己名義買車，所以我才把自己的身分證借給被告去買車，而且剛好李信義說朋友開車行，所以才會去向乙○○買車」等語不符（95年度易字第653號卷第22頁），且余文宜與李信義接洽購車之情形，業據證人李信義證稱：「是余文宜打電話給我說她的朋友要買機車，車子要登記在余文宜名下，所以介紹余文宜向乙○○買機車，後來被告就拿余文宜的身分證來找我，余文宜當時是說車子過戶到其的名下，就可以擔保車子不被被告拿走，當時余文宜尚稱車款如果被告沒有繳余文宜要繳」等語綦詳（偵查卷第54頁），復參酌余文宜就介紹被告認識李信義之經過亦稱：「與李信義是十幾年的朋友，知道李信義在做中古機車買賣，所以被告對我說既然我有朋友在買賣中古機車，就對我說要借身分證，所以才請被告去找李信義，被告本來不認識李信義」等語（95年度易字第653號卷第49頁），則被告經余文宜透過李信義介紹向經營中古機車買賣之乙○○購車，出具余文宜身分證影本交予正揚機車行辦理機車過戶，且余文宜於黃洪國以電話照會徵信，自承確有購買機車並願支付價金，被告亦自承購車後曾使用該車，是被告雖非購車名義人，然被告確有與余文宜一同購車之真意，其辯稱係余文宜自行購買機車與其無關云云，自無可採。
㈤、綜上，本件事證明確，被告所辯並非可取，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關之第2條、第28條、第33條、第41條等規定已修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
①、刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實
施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。
②、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，修正前規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前、後之法律，以修正前之法律較有利於被告。
③、被告行為後，經總統於95年6月14日公布增訂之刑法施行法
第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」並自95年7月1日施行。查刑法第339條第1項之罪，有關罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，應提高為三十倍，即新臺幣三萬元以下。修正前後有關罰金刑之最高額並無不同。然刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元一元以上，修正為新臺幣一千元以上。法律修增定之結果，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定罰金刑由「銀元一千元以下罰金（銀元一元即新臺幣三元以上）」，提高為「新臺幣三萬元以下罰金（新臺幣一千元以上）」，新舊法比較結果，以舊法有利於行為人。
④、綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依
修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定予以處斷。
㈡、核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與同案被告余文宜就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，審酌被告犯罪之動機係因一時貪念、佯稱購車之犯罪手段、所詐得之財物價值尚非過鉅、犯罪對告訴人所生之危害、平日素行尚佳、分工程度顯較同案被告余文宜嚴重、犯罪後坦承部分事實經過然否認犯罪之態度等一切情狀，判處拘役肆拾日，並且諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適。檢察官依據告訴人乙○○具狀請求上訴略以：「本件被告甲○○經檢察官提起公訴後，拒不到庭應訊，嗣經通緝到案後，一再推卸責任，辯稱其僅係向同案被告余文宜借車使用而已，惟原審判決未予審酌被告犯罪後之態度，僅判處被告拘役四十日，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，其量刑顯非妥適」等語，然「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是檢察官指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於告訴人雖於95年1月8日具狀提出和解書，要求撤銷本案，然本件為公訴案件，無從撤銷告訴，而被告曾因偽造文書案件，於94年6月22日經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2862號判決判處有期徒刑肆月，在94年10月17日易科罰金執行完畢，有判決書、前案紀錄在卷可查，是無從為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國96年1月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。