裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2003號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2003號上訴人即被告甲○○
丙○○上列被告等因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1979號，中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12277號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分，均撤銷。
甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
丙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、甲○○曾於民國89年間擔任「匯昌證券投資顧問股份有限 公司 」（下稱「匯昌公司」）負責人， 劉承澤 （另由原審審理中）係「承鼎國際開發有限公司」（下稱「承鼎公司」）負責人， 詹錢財 則為承鼎公司之業務副理。甲○○、詹錢財、丙○○等人，均明知非證券商不得經營證券之業務。而匯昌公司登記之營業項目為證券投資顧問業，業務範圍為「①接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。②舉辦有關證券投資之講習。③其他經證券暨期貨管理委員會核准之有關證券投資顧問業務」，另承鼎公司登記之營業項目為企業經營經營管理顧問與投資顧問，均非屬證券商，自不得經營證券業務。甲○○於88年間，受美國「十倍速達康網路公司」（Speshop.com，下稱「十倍速公司」）之委託，接洽適合人士承購該公司未經證期會核准之未上市股票之方式，在臺灣販賣十倍速公司之股票，並於89年間，經由 朱明德 （另由本院95年度上重更一字第89號審理）引介，認識劉承澤，甲○○遂與劉承澤及丙○○基於共同犯意聯絡，透過知情亦有犯意聯絡之承鼎公司業務副理詹錢財及員工 陳長生 、 王世杰 等人向不特定人販售前開十倍速公司股票，而為有價證券買賣之承銷，經營模式係由詹錢財在報紙上刊登「固網、寬頻（100張為單位）3月10日止…詹經理」等廣告，並在承鼎公司位在臺北市○○區○○○路○段○○號11樓之辦公室內，由劉承澤及詹錢財等人於89年3、4月間提供十倍速公司投資企劃書，向乙○○等客戶推薦前開十倍速公司股票，以每張美金1000元之價格販售，由詹錢財、陳長生、王世杰等人將客戶購買前開十倍速公司股票之股款，匯入甲○○在「斐商南非標旗銀行」所開立InternationalInternetInvestmentLtd.名（下稱「III公司」），號碼為000000000之帳戶，再將匯款水單交由劉承澤與丙○○比對，水單金額與匯款金額是否相符。而甲○○確認已收到上開匯款後，即將股票交付劉承澤，再交由詹財錢、陳長生、王世杰等人轉交客戶，計承鼎公司對外販售上開十倍速公司股票予乙○○等人。嗣甲○○自上開III公司帳戶將販賣股票之佣金匯入承鼎公司在中國信託銀行城東分行開立之帳戶，由劉承澤自該承鼎公司帳戶提領現金後，以販售每張股票可得新臺幣4000元之算方式，交詹錢財、陳長生及王世杰等人。另丙○○於89年3、4月間接續上開犯意，亦向其4位友人推薦前揭十倍速公司股票，每位購買60張股票，由該4位友人自行將股款匯入上開「III公司」之帳戶，嗣後甲○○將股票交由丙○○轉交其友人之方式，對外販售前開十倍速公司股票，而丙○○販售每張股票可得美金400元之佣金，由甲○○自上開III公司之帳戶匯入丙○○在慶豐銀行敦化分行所開立帳戶號碼為00000000000000號帳戶。
二、案經乙○○訴由法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對上開事實坦承不諱，而上訴人即被告甲○○固自承，伊是匯昌公司負責人，亦是十倍速公司
S股未上市股票投資案聯絡人，並在「斐商南非標旗銀行」所開立號碼為000000000之「III公司」帳戶，然否認有何違反證券交易法犯行，並辯稱伊拿十倍速公司的資料給承鼎公司，承鼎公司認為他們有能力去投資這家美國公司，承鼎公司後來去賣股票，伊並不知情，伊並未販賣十倍速公司之股票云云。
二、經查：⑴二名被告於95年12月19日本院審理時，對本院詢之有關證人
乙○○等人接受法務部調查局詢問所為陳述之證據能力有無意見一節，均未爭執其證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院95年12月19日審判程序筆錄），而觀諸卷內證人乙○○等人接受法務部調查局詢問時之陳述，固均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，認卷內證人乙○○等人接受法務部調查局詢問時之陳述有證據能力，合先敘明。
⑵上開事實業據被告丙○○坦承不諱，核與證人乙○○於92年
10月22日接受法務部調查局詢問時稱，詹錢財提供十倍速公司投資企畫書網路投資致富實例、不實的財務報表等供其參考，同時告訴伊該公司近期將在美國上市，並屆時會有極高投資報酬率慫恿我出面投資，回去後與 蕭錦朝 、 陳及人 及 黃兆寶 等人集資273萬元，於89年3月29日及31日從中國信託商銀總管理處國外部分別匯款美金12025元及美金24025元，另其等4人亦購買未上市之臺灣固網股票100張，其中100萬元匯入臺銀忠孝分行臺灣固網籌備處帳戶內，餘23萬元以支票方式支付詹錢財。伊等購買十倍速公司股票時詹錢財除交付股票外，同時也開立保證上市合約書及交付以其名義開立九張面額計298萬元之不實支票作為擔保，迨至同年8、9月伊向詹錢財詢問上市進度時，詹錢財告知公司倒閉，所開之支票均跳票。當時詹錢財告訴伊已經幫我把錢匯到購買股票指定之帳戶，所以我所交付美金24025元係先存入詹錢財在華南銀行懷生分行帳戶內後再開立面額73萬元之支票予該公司協理王世杰。總共到承鼎公司兩次每次舉辦說明會均有二、三十人在場（見94年度偵字第12277號卷第82、83頁）之情節，及證人乙○○於接受檢察官訊問及於原審審理中分別證稱，83年看見廣告與詹錢財聯絡，詹錢財帶伊去承鼎公司，詹錢財、劉承澤及陳長生向伊說十倍速公司預計90年在美國上市，並出示企畫書保證獲利，伊找伊父親和大學同學集資共273萬，詹錢財收了錢123萬拿去買臺灣固網股條，其他買十倍速匯錢是詹錢財去匯，再給伊銀行水單證明有匯，上面註明投資國外證券，並給伊保證上市合約書，及開支票給伊，但支票後來全部跳票，89年3月29日及4月1日匯完錢，詹錢財即告知我89年9月十倍速公司宣布倒閉，詹錢財說被告甲○○在公司辦十倍速公司股票說明會之情節（分見94年度偵字第12277號卷第238、239頁，原審卷第97、98、99頁），及證人劉承澤於接受法務部調查局詢問時稱，乙○○於92年10月22日接受法務部調查局詢問時之陳述均實在，89年甲○○向伊推銷十倍速公司股票，伊自己也買了20張，後公司同仁也有人來買。承鼎公司對非特定人販售十倍速公司、提爾公司等未上市股票主要係因被告甲○○推薦販售，透過伊及承鼎公司的詹錢財，及陳長生、王世杰等3人來對非特定人販售該股票，伊與甲○○並未簽約，佣金支付方式係甲○○將佣金會款至伊公司中國信託南京東路分行的帳戶，每張佣金約為一萬二至一萬三左右，都是前開3人販售，故伊每張只抽二千元左右，他們3人的佣金都是伊自公司帳戶內提現再發給他們，總共售出約二百張。詹錢財及陳長生、王世杰等3人如找到要購買十倍速公司股票客戶，會將客戶購買股票款項直接匯至甲○○美國帳戶內，詹錢財及陳長生、王世杰會將匯款水單交給伊，伊再打電話與甲○○確認是否有收到錢，若收到會將所購買之股票張數交給伊，伊再轉交被告詹錢財及陳長生、王世杰由他們自己交給客戶，有時被告丙○○也會與我比對匯款水單的被告甲○○的帳戶金額是否吻合之情節（見94年度偵字第12277號卷第12、13頁），及證人劉承澤於接受檢察官訊問時稱，十倍速是甲○○向伊推銷，他叫伊如果有人要買就跟他講，詹財錢是公司業務副理，他確有帶一些伊不認識的人來買十倍速，成交後伊收介紹費，一張二千左右，由被告甲○○匯入公司戶頭，伊提出再給業務詹錢財等人。被告甲○○有個女助理，負責跟我比對水單和匯到被告甲○○戶頭金額是否相符。伊知朱明德有買十倍速股票。十倍速的資訊都是透過被告甲○○告訴伊。錢約190萬。伊自己花了300萬左右去買十倍速之情節（見94年度偵字第12277號卷第238、239頁），暨證人劉承澤於原審審理中亦證稱，伊是隔了一段時間又與被告甲○○見面，那時候伊知道他在操作股票，伊知道他有這檔國外十倍速公司股票，他有跟伊說那是日後要在美國掛牌，因為伊本來就有投資的行為，所以伊就向被告甲○○購買十倍速公司股票，我買了之後，因為公司員工有人問伊十倍速公司股票的事情，所以伊就有向一些人說，底下有些人如果需要十倍速公司股票，我就會請他們向被告甲○○購買之情節（見原審卷第99頁反面），暨證人詹錢財於原審稱，伊為承鼎公司職員，被告甲○○提出十倍速公司投資企劃書，伊以承鼎公司經理名義在報紙上刊登「固網、寬頻（100張為單位）3月10日止…詹經理」等廣告，並販賣十倍速公司股票，再交付股票與客戶之情節（見原審卷第61、62頁）大致相符，此外，復有十倍速公司投資企畫書影本（見94年度偵字第12277號卷第14至28頁）、朱明德匯入匯款買匯水單、匯出匯款申請書及外匯收支或交易申報書影本（見94年度偵字第12277號卷第29至31頁）、被告甲○○於斐商南非標旗銀行所開帳戶支票開戶申請書、匯出匯款申請書（受款銀行慶豐銀行）及外匯收支或交易申報書、匯出匯款申請書（受款銀行第一銀行）及外匯收支或交易申報書、十倍速企畫書均影本，（見94年度偵字第12277號卷第36至46頁）、被告丙○○為受款人之匯出匯款申請書及外匯收支或交易申報書均影本，（見94年度偵字第12277號卷第52、53頁）、蕭錦朝及黃兆寶購買未上市股票交易明細表影本（見94年度偵字第12277號卷第59頁）、以證人 羅婉瑜 中國信託商業銀行城東分行0000000000000號帳戶為受款人之匯入匯款買匯水單、匯出匯款申請書均影本（見94年度偵字第12277號卷第60至63頁）、承鼎公司販售海外未上市股票報紙刊廣告影本（見94年度偵字第12277號卷宗第85頁）、陳及人、蕭錦朝、黃兆寶與承鼎公司簽訂之投資人須知影本，（見94年度偵字第12277號卷第89至91頁）、詹錢財接受乙○○委託購買股票合約書影本，（見94年度偵字第12277號卷第92頁）、陳及人、蕭錦朝賣出外匯水單及手續費收入收據影本，（見94年度偵字第12277號卷第94、95頁）、詹錢財開立華南銀行懷生分行支票及退票理由單影本，（見94年度偵字第12277號卷第96至100頁）、中央銀行93年12月28日函覆市調處有關國外INTERNATIONALINTERNETINVESTMENTLTD.公司及劉承澤、羅婉瑜於89年1月至93年10月外匯匯出款交易資料彙總表及查詢明細影本，（見94年度偵字第12277號卷第101、102頁）、甲○○在斐商南非標旗銀行銀行所申請之INTERNATIONA
LINTERNETINVESTMENTLTD.公司開戶資料（見94年度偵字第12277號卷第103至139頁）、斐商南非標旗銀行銀行申請INTERNATIONALINTERNETINVESTMENTLTD.公司帳戶89年1月迄92年12月30日往來明細暨九筆大額匯出傳票資料（見94年度偵字第12277號偵查卷宗第140至226頁），分別附卷可佐。再參酌被告甲○○自承，伊是匯昌公司負責人，亦是十倍速公司S股未上市股票投資案聯絡人，並在「斐商南非標旗銀行」所開立號碼為000000000之「III公司」帳戶等語，足見被告甲○○確與被告丙○○及詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人共同販賣十倍速公司股票予乙○○等人無訛。是被告丙○○之自白與事實相符，堪以採信，而被告甲○○有關並未販賣十倍速公司股票之辯解，則顯係卸責之詞，委無可取。
⑶又匯昌公司登記之營業項目為證券投資顧問業，業務範圍為
「①接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。②舉辦有關證券投資之講習。③其他經證券暨期貨管理委員會核准之有關證券投資顧問業務」，而承鼎公司登記之營業項目則為企業經營管理顧問與投資顧問，此有財政部證券暨期貨管理委員會核發之匯昌公司證券投資顧問營業執照影本（見94年度偵字第12277號卷第277頁）及承鼎公司營利事業登記證、公司執照（均影本，見94年度偵字第12277號卷第84頁正反面），足見匯昌公司僅得對消費者提供證券投資分析意見或推介等顧問之業務，而承鼎公司僅得對企業提供管理與投資顧問之業務。而由於證券交易法第15條明定「依本法經營之證券業務，其種類如左：①有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。②有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。③有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」，另證券投資信託及顧問法第4條則規定「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」，準此可知匯昌公司為證券投資顧問公司，而承鼎公司為一般顧問公司，亦即匯昌公司及承鼎公司均非證券商，自不得經營證券商始得應營之證券業務。由於代人販賣他人股票，係屬證券承銷業務，而證券交易法第44條第1項明定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」，且違反證券交易法第44條者，依證券交易法第175條第1款應予處罰。而如前述，被告甲○○確與被告丙○○及詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人共同販賣十倍速公司股票予乙○○等人，足見被告甲○○、丙○○及詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人，係基於共同犯意聯絡，分擔上開承銷證券之業務無訛。而既然匯昌公司及承鼎公司均非證券商，是被告甲○○、丙○○等人之行為，自係違反證券交易法第44條第1項規定，因此被告甲○○有關未違反證券交易法規定之辯解，自不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○上開犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
四、按匯昌公司及及承鼎公司均非證券商，但被告甲○○卻以匯昌公司負責人身分與被告丙○○及詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人，共同承銷十倍速公司之股票，可見匯昌公司違反證券交易法第44條規定，而觀諸證券交易法第179條規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人。」，可知法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之行為人負責，而如前述被告甲○○、丙○○等人，即為上開違反證券交易法之實際行為人，是其等自應依證券交易法第179條、第175條第1項規定處罰。且被告甲○○、丙○○與詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人，係基於共同犯意聯絡，並分擔上開犯行，為共同正犯。而被告甲○○、丙○○等人雖有多次販賣十倍速公司股票之行為，然由於其等販賣十倍速公司股票之目的在於營利，因此其等多次販賣十倍速公司股票之行為，為違反證券交易法之業務行為，本質上具有持續性，其等每次行為，應解為綜合之一個業務所包含之整體行為，乃實質一罪，特此敘明。又被告等人犯罪後，證券交易法第175條之法定刑，原為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。」，業於89年7月19日修正為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣180萬元以下罰金。」，並自00年0月00日生效，另刑法第28條共犯及第41條易科罰金規定亦於95年1月7日修正，並自95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定結果，修正後之證券交易法第175條及刑法相關規定均未較修正前規定有利於被告，是本件被告甲○○、丙○○之上開犯行，應適用行為時之證券交易法第179條、第175條第1款規定論處，另被告甲○○、丙○○及詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人，應依行為時之刑法第28條規定，論以共同正犯。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述被告犯罪後，證券交易法第175條第1款規定有修正，原審僅就刑法相關修正規定做比較，漏未就證券交易法第175條第1款修正規定做比較，尚有未洽；另原判決認定被告甲○○、丙○○與詹錢財、劉承澤、陳長生、王世杰等人為共同正犯，但原判決據上論斷欄，卻漏未記載刑法第28條，亦有未洽。被告甲○○、丙○○上訴均否認犯罪，固均無理由。然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，原判決關於被告甲○○、丙○○部分應予撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，及犯罪後被告甲○○至今仍矢口否認犯罪，暨被告丙○○於原審雖否認犯罪，但上訴後已坦承犯罪等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。又被告丙○○未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，且犯後已坦承犯罪，態度尚稱良好，被告丙○○經此偵審程序及刑之宣告，應足資警惕，信無再犯之虞，本院認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條1款規定（最高法院95年第8次刑事庭會議參照），併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前證券交易法第179條、第175條第1款，刑法第2條第1項、第74條第1款，修正前刑法刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，裁定如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國96年1月11日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。