裁判字號：最高法院100年台上字第4315號刑事判決
裁判日期：民國100年08月04日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四三一五號上訴人 陳根正
林源郎 王德元 張啟連 上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年五月二十三日第二審判決（一００年度上訴字第四五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九七九０、二九九一八、二九九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳根正、林源郎、王德元、張啟連有其事實欄所載之走私犯行，已詳述所憑之證據及其認定之理由；對於渠等均辯稱扣案漁獲，係自行或聘用大陸漁工協助捕撈云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處陳根正、林源郎、王德元、張啟連共同犯走私（陳根正累犯）罪刑。陳根正、林源郎、王德元、張啟連上訴意旨均略稱：㈠、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱巡防總隊）為軍事機關，不得為本案移送機關，本案移送違法；原判決認定系爭漁船之作業地點為「東經一一七度五十分、北緯二二度零二分」，係屬我國專屬經濟海域內，非屬公海，原判決適用之法律即有可議。㈡、原審未查明衛星發射頻率及上訴人等船舶來回拖網作業頻率間之實際關聯，僅空泛以相關鑑定及衛星圖痕跡判斷漁船拖曳之航跡，及以出海日數短期，無從捕獲系爭魚貨而推論渠等犯罪，均不合經驗法則等語。陳根正另略以：㈠、原判決既認定「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」無證據能力，竟又謂卷附「吉穩號漁船（CT6－0819)諮詢案補充說明」具證據能力，有證據上理由矛盾之違法；卷附國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）之鑑定報告，乃將相類另案之鑑定意見複製提供法院為鑑定資料，且鑑定意見未記載實施鑑定之人及相關學經歷，致無從傳訊落實交互詰問，均已牴觸司法機關委託鑑定之法定要件，應無證據能力；又鑑定意見未指明究係何種查獲之漁貨種類係常見之中國南海魚種，率然論斷本案漁船之海上作業不符拖網作業之魚種組成型態，欠缺論理過程。
㈡、司法院釋字第六八０號解釋意旨，已明揭懲治走私條例第二條第一項之規定有違授權明確性及刑罰明確性原則，其等所為是否觸法尚屬未定等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑上訴人等供承有於所示日期，共同駕乘「吉穩號」漁船報關出港，並於所載日期，載運所示漁獲報關入港，為海巡人員實施監卸勤務而查獲等供詞，佐以卷附相關之行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）函文暨航跡圖、諮詢案補充說明資料、海洋大學函文暨附件資料、巡防總隊函文暨漁獲計算淨重列表、扣押物品目錄表、漁業執照，及查獲漁具、漁獲照片等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認犯罪之各辯解，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決已說明卷附漁業署民國九十七年九月二十二日漁二字第０九七一二二０四一九號函文暨附件「吉穩號漁船（CT6-0819）諮詢案補充說明」及海洋大學九十八年二月二十三日海漁字第０九八０００一三九七號函文暨附件等資料如何具有證據能力之理由，無違背法令之情形，採為上訴人等犯罪之論據，要與證據法則無違。㈡、我國刑事訴訟法所謂之「鑑定」，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合同法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形。而受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第二百零八條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，此時受託之鑑定機關、團體即應提供實施鑑定者之身分資料，以供法院通知其到庭踐行調查程序。惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。若法院認鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，內容完備而明確，無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要，即使鑑定機關、團體未提供或揭露實施鑑定之人之身分資料，亦與該鑑定報告有無證據能力及證明力如何之判斷無涉。本件海洋大學受第一審法院囑託而提出之上揭書面鑑定報告，形式上符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所定之要件，自有證據能力。而該鑑定報告已詳細敘明本件「吉穩號」漁船之魚撈作業時間捕獲魚種組成，有多處不合理之情形所憑諸之依據，原審因而依憑該鑑定意見，勾稽卷內其他證據綜合判斷，認定查獲漁獲應非上訴人等自行捕獲而有所載走私犯行，所為論斷，核與經驗法則及論理法則俱屬無違，不容任指為違法。上訴意旨指稱海洋大學未提供實施鑑定人之相關學經歷，該鑑定報告無證據能力云云，殊屬誤會。而該鑑定報告既已敘明本件查扣漁獲不具南中國海水域其漁獲魚種之多樣性，縱未就該海域常見漁獲種類加以說明，無礙本件犯罪事實之認定，尚難指為違法。㈢、海岸巡防法第十條第一項規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。」第二項規定：「前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。」第三項規定：「巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」而同法第四條第一項第三款規定：「巡防機關掌理下列事項：海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。」本件係巡防總隊人員實施監卸勤務而查獲，該項勤務即為海岸巡防法第四條第一項第三款所定之職務，而該總隊人員執行該職務即視同司法警察（官）。上訴意旨謂該總隊人員為軍事機關，移送本件違法云云，尚非有據。㈣、我國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第三條定有明文。在此範圍海域內，我國具有領土主權，亦即對領海範圍內之人與物，擁有排他之管轄權，而得行使主權國家之警察權、民事及刑事管轄權、漁捕權、沿海貿易權及海底資源開發權。至專屬經濟海域，乃沿海國對鄰接領海之承襲海內水域、海床與底土中之生物及非生物之自然資源，享有探測及開發之主權。我國之專屬經濟海域，依中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第二條第一項規定，為鄰接領海外側至距離領海基線二百浬間之海域。同法第五條規定，在此範圍海域內，我國得行使對於生物或非生物資源之探勘、開發、養護、管理等權利，亦即對於專屬經濟海域，我國僅有資源管轄權，並無領土主權，是以專屬經濟海域並非領海之擴充，自不得視為領海之一部分。原判決已說明上訴人等人係在「東經一一七度五十分、北緯二十二度零二分」附近已逾我國十二浬領海範圍外之海域，以不詳原因取得重量已逾一千公斤以上屬管制進口物品之相關漁獲私運進入高雄港之依憑及理由，縱認該海域為我國專屬經濟海域，亦無礙係於我國境外海域私運管制物品入境之事實，論以前揭走私之罪，無適用法則不當之違法。㈤、司法院釋字第六八０號解釋：懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進出口逾公告數額之罪，其第三項「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」之規定，其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。而該解釋係於九十九年七月三十日公布，迄今未滿二年，尚不影響於本件判決之結果。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月九日
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