裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年建字第7號民事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：回復原狀等
臺灣花蓮地方法院民事判決100年度建字第7號原告煜峰營造有限公司法定代理人 鄭秀美 訴訟代理人 簡燦賢 律師複代理人 吳秋樵 律師被告駿東鋼鐵有限公司法定代理人 王俐婷 訴訟代理人 莊淑輝 訴訟代理人 曾泰源 律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於中華民國102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原訴請被告應給付新臺幣（下同）100萬元，嗣於民國101年2月7日具狀縮減訴訟標的金額為945,470元，核與上開規定相合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告之主張：
(一)原告向公路局承包台九線30K＋820～233K＋8342道路新建工程，而於99年3月11日將部分工程分包予被告駿東鋼鐵有限公司，並給付其自行車道欄杆之訂金，然被告駿東鋼鐵有限公司僅購置部分材料及施作部分工程後，即無法繼續施工，原告乃就其已完成及所購材料結算後解約。惟同年9月初，因被告駿東鋼鐵有限公司苦苦懇求原告再將其中「透空式護欄工程」交由其承攬，並要求預付承攬報酬，原告為維商誼勉為答應，故於99年9月29日，依其指示匯款100萬元至與其同一法定代理人設立之駿宜鋼鐵有限公司臺灣銀行帳戶。上開「透空式護欄工程」依原告與業主間約定之施工期限，應於99年11月間完工，否則即應負逾期責任。詎被告駿東鋼鐵有限公司向原告承攬後，屢以找不到材料無法施作為由，遲遲未依約施工，原告見履約期限將至，不得已乃解除與被告駿東鋼鐵有限公司承攬契約，另交由他人承作完成。然原告向被告駿東鋼鐵有限公司請求返還之前預付之承攬報酬，竟遭拒絕。被告駿東鋼鐵有限公司向原告承攬之「透空式護欄工程」契約，既經原告解除，被告駿東鋼鐵有限公司應負回復原狀義務，其由原告處所受領之給付，自應附加自受領時起之利息償還之，爰依民法第259條第1、2款、第179條等規定，請求判命被告駿東鋼鐵有限公司返還。
(二)對被告答辯之陳述：
1.關於台九線30k+820~233k+834工程部分，原告分別於99年3月12日、99年8月30日、99年9月29日匯款予被告與駿宜鋼鐵有限公司，總計匯款4,150,150元；被告承攬台九線30k+820~233k+834工程之總計施工報酬為1,338,000元，另有關買回部分之價金僅為1,866,680元，若與承攬報酬合計，應為3,204,680元。以此金額與原告匯予被告之4,150,150元相減除，原告尚多支付945,470元。
2.另有關台東鐵路新站4-8號橋景觀道路工程，係原告與「蘭陽鋼鐵企業有限公司」簽立承攬合約，與本案之被告無關，被告自不得以該公司之債權債務關係更為任何主張。況原告並現今未對「蘭陽鋼鐵企業有限公司」有任何之債務存在（已清償）。
3.有關磯崎工程部分，並無書面合約，然實際係由訴外人「中新營造有限公司」與「鉅東鋼鐵有限公司」具有承攬之合約關係，與本案之兩造無關，況中新營造有限公司已經給付各類款項完畢，並無任何之債務存在，原告主張抵銷，亦於法無據。
4.原告與被告之代理人 王坤城 （為王俐婷之父），因該承攬工程已經遲延（H型鋼作為欄杆用，要鍍鋅、上漆被告公司找不到工人、鋼板施作），原告代表人鄭秀美因施工不及恐有違約罰款，遂與王坤城於99年9月20日協議解除兩造契約，並將被告已進場之材料分以H型鋼每公斤60元、鋼板每片80元之對價，由原告將該原材料買回另行僱工施作，原告遂請其公司經理 李景文 另行僱工至駿東鋼鐵有限公司將上開原材料載走（李景文有陪同），被告當時並無異議。
(三)並聲明：被告駿東鋼鐵有限公司應給付原告945,470元，並自起訴書繕本送達之翌日起，按年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
(四)提出：工程合約書、銀行交易資料、臺灣銀行交易資料查詢明細乙紙及駿東鋼鐵有限公司發票二紙、臺灣銀行交易資料查詢明細乙紙及駿宜鋼鐵有限公司發票、臺灣銀行交易資料查詢明細乙紙及駿宜鋼鐵有限公司發票、契約書、中新營造帳務資料等件為證。
二、被告之答辯：
(一)依契約之約定，原告本應補足契約工程款中之30%預付款，以供被告購買材料及以利爾後工程之進行，惟依被告所完成工程進度及項目合計得向原告請領3,456,716元，顯然已超逾原訂金300萬元，達3,456,716元，而依兩造契約，原告在工程施工前，應預付每細項工程30%之工程款予被告公司，以利購置材料及工程施作之預備。惟原告在被告施作另二工程（台東4-8橋、磯崎工程）所施作之已完成部分，結算時尚留有286,402元未清償，此部分自應扣除自該預付工程款，就該部分被告在本訴主張抵銷。是自上開被告已完成本工程而得請款之金額3,456,716元，加上286,402元（原告另積欠被告之款項）等於3,743,118元，原告所給付之金額為400萬元如扣除3,743,118元，原告只能請求256,882元，原告首開請求即有疑義。
(二)固然原告另支付100萬元供被告購置材料，但如前述所剩無幾顯然不足，可得證明原告未依約給付工程款或履行契約內容，非被告不依約進行工程，進而其不給付工程所應預付之款項，被告當無得再負起訂購「透空式護欄工程」之義務，而有非可歸責被告之事由，誠係原告不依約履行，有不完全給付之事由存在，原告自不得主張解除契約，更不可請求返還系爭100萬元之款項，原告請求應予駁回。
(三)就購買材料部分，工字鐵應以重量為計算標準，且被告施作之工字鐵-底座鐵板；工字鐵-加工等物單價，乃係被告與任一定作人約定承攬契約時，統一對外之售價，原告早於訂立契約時亦已得知，現原告卻以此單價與其訪價得來之價額不同，而為主張，實無理由。故被告所買回部分價金含稅計算後，應為進口工字鐵1,784,066元、工字鐵－底座鐵板178,500元、及工字鐵－加工89,250元，總計2,051,816元，而承攬契約中，已施作完工部份有橋面排水孔161,700元、橋面伸縮縫1,092,000元，而透空式護攔因原告片面毀約，故就僅施工部分之價金為151,200元，總計為1,404,900元，是以，被告所支出總額應為3,456,716元，原告指稱上開金額為3,204,680元，洵為有誤。
(四)台東鐵路新站4-8號橋景觀道路工程，雖本為原告與訴外人蘭陽鋼鐵企業公司簽訂承攬契約，惟因訴外人蘭陽鋼鐵企業公司亦為被告法定代理人王俐婷所設立之公司，於98年間撤銷登記後，因系爭工程仍有部分未完成，遂由被告承接續為施作斯時接洽人為訴外人莊淑輝，然因剩餘工程不多，故不另為訂立承攬契約。而係以口頭協議後，派遣工人前往施作，而就本工程之工程款並約定由被告承受，原告主張容未符真實。磯崎工程部分，因原告當初告知被告該工程尚有部分未能完工，請求被告代為完工，而被告基於合作多年，始未簽立契約即允諾被告代為完工，此有證人 蕭正明 ，可證真實。
(五)因為原告不願意再支付被告購買鋼索料之款項，而被告實際上把大多數原告付給的款項去買H型鋼、鋼板，而此部分接續應買受的錢原告復不願支付，所以在被告亦缺資金的情況之下，原告對此部分表示希望能買回被告前所買受的H型鋼及鋼板，此部分被告雖未同意由原告自行施作，但原告表示要自己施工，被告迫於無資金購買鋼索下，而同意讓其買回、載回，但是並未允諾其解除契約或終止全部之契約。至於該買受鋼品之書面，只能證明有其交易行為，如果兩造真有解除契約或終止全部契約之行為，原告與被告（至少與莊淑輝間）應會簽立解除或終止之書面才是。此亦何以被告迭次主張原告片面違反契約，有債務不履行之情事，反得向原告請求損害賠償。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告就原告主張已支付4,150,150元及其憑證（卷第57至62至頁）不爭執（卷第72頁）。另兩造就99年3月11日所成立之工程合約書（卷第10至15頁）之真正，亦不爭執（卷第42頁）。原告主張因被告工程履約遲延而解除上項契約，被告則否認有遲延情事而主張係原告違約，故本件經兩造協議簡化爭點整理如下：
(一)被告有無就承攬契約應履行之事項而遲延給付，而遭原告解除契約？
(二)如有上項情事而系爭承攬契約業經解除，被告有無可供抵銷之債權存在？金額為何？
四、本院之判斷及得心證之理由：
(一)依兩造所成立之系爭工程合約書第22條第2款之約定：「惟如有下列情事之一，甲方（即原告）得將本約予以取消，乙方（即被告）並應負擔造成因方所有損失之責任：...二、乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人機具設備不足，經甲方認為不能依期限完工時。」，因此原告於被告有上述開工後工程進行遲緩或工人機具設備不足情事之一者，得解除或終止契約。原告主張被告因工程遲延，原告代表人鄭秀美乃與被告代理人王坤城於99年
9月20日協議解除契約等語，固為被告所否認，惟據證人即原告前工地主任李景文之證述：到要執行合約時，因被告施作速度很慢，到要請被告購買做鋼橋鋼管護欄，多次詢問其進度，被告說沒有錢購買，嗣後兩造有以口頭終止契約，伊請被告負責人父母即 王坤成 、莊淑輝二人到工務所，原告老闆娘即鄭秀美也在場，伊說如果被告沒有辦法繼續施作的話請被告就地結算，被告方面也同意等語，足認兩造係以合意方式終止契約，並於終止契約後就被告之前已完成部分之工程款及尚未施作部分已購買材料的價金，與原告已預付之訂金及部分工程款，進行結算，而由原告取走被告已購入之鋼材。復由原告自被告處取走H型鋼之後，即由原告自行完成系爭工程，而被告未再參與系爭工程之施作，原告並無催告被告履行承攬工作、被告亦未向原告為繼續施作之請求等情形，並審酌被告自願將其所購入供系爭工程使用之重要材料H型鋼交付原告，客觀上顯示即無再予施作安裝之意思，應認兩造確有終止契約之合意，至為灼然。
(二)按解除契約之效力乃溯及消滅，與契約之終止乃向後消滅其效力，二者有所不同。本件被告已就系爭工程為部分之施作，乃原告所不否認。原告因擔心被告履約之速度遲緩，恐將造成其與業主間契約履行之逾期，乃經由口頭合意方式與被告終止系爭工程契約，並進行結算，業據證人李景文證述甚詳。復按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，本件原告並未有任何書面之解除契約意思表示，其迄至本件言詞辯論終結時，亦未提出事證證明原告就系爭工程已履行部分有向被告為溯及消滅之解除意思表示，故原告應係基於合意方式與被告協議終止系爭契約之履行，而就被告未施作部分收回自辦，並未依系爭工程合約書第22條第2款之約定全面解除契約，堪予認定。本件系爭工程契約既未經依民法第258條第1項之規定方式解除，則原告自亦無民法第259條第1、2款之回復原狀請求權可言。
(三)被告於系爭工程已完成橋面排水孔22處、橋面伸縮縫52公尺，業經證人李景文證述屬實，並為原告所不爭，故被告得向原告請領工程款1,253,700元（=161,700+1,092,000；含營業稅）。至於原告自被告處取走H型鋼（即工字鐵）雙方固以每公斤60元、其底座鐵板以每片80元等單價計價，有王坤成手寫之單據可證（卷第113頁），惟原告取走之上述材料數量兩造尚有爭執，且原告於合意終止及就地結算時並未就其預付訂金應由被告如何返還有所保留，則尚難認兩造於終止契約及就地結算時有約定被告尚應給付原告、或原告尚應給付被告若干金錢。被告主張其就系爭工程契約存有履行之利益，核與一般社會常情承攬人享有一定工程利潤之期待利益，並無違背。據證人李景文證述：被告之前與原告做過有很多案子，原告公司在此工程前也給被告很多工作等語，足見本件兩造公司之負責人間過去曾有諸多工程配合之情形，基於此種合作情誼，觀諸原告原告始終未以正式催告或書面解除契約方式對被告訴諸法律程序，而係以合意終止及就地結算之方式處理，無非為避免雙方因被告是否確有遲延或不能履約之情事發生爭執而拖延原告取回承攬工作自行處理之時程，則上述合意終止契約實具有相互讓步之性質，其內涵近乎和解。原告既未於取走H型鋼材時，與被告約定應如何再互為金錢給付，則被告主張其以終止契約所喪失之利益加上前述材料款、工程款等（卷第118頁），與已領之訂金及部分工程款合計4,150,150元相抵後，原告已不得再向被告為任何請求，尚非無據。另原告給付被告上述4,150,150元乃基於履行系爭工程契約，其未能說明於合意終止契約時約定被告應返還金額若干，且未說明有何依民法179條成立不當得利返還請求權之要件事實，原告主張被告應返還不當得利945,470元，洵屬無據。
五、從而，原告依民法第259條第1、2款、第179條等法律關係，請求被告返還945,470元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回。原告假執行之聲請，因敗訴而無所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年6月18日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官沈培錚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月18日
書記官李宜蓉