裁判字號：臺灣新竹地方法院104年重訴字第64號民事判決
裁判日期：民國104年06月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決104年度重訴字第64號原告 邱顯青
廖富美 邱顯達 上三人共同訴訟代理人 蔡甫欣 律師被告 陳阿清 訴訟代理人 林華光 被告 陳文光
邱瑞潭 邱邦正 訴訟代理人 邱鴻均 被告 黃震錦
楊炎珍 楊鏡鐃 楊文檍 彭幼丹 張鳳英 陳修生 即 陳萬廷 之承受訴訟人 陳春發 即陳萬廷之承受訴訟人上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年6月11日辯論終結，判決如下：
主文
一、被告陳阿清、陳文光、邱瑞潭、邱邦正、黃震錦、張鳳英各應給付原告新台幣叁拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國103年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告陳修生、陳春發應於繼承陳萬廷之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣叁拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國103年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告楊炎珍、楊鏡鐃、楊文檍、彭幼丹應給付原告新台幣叁拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國103年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔82%，被告陳阿清、陳文光、邱瑞潭、邱邦正、黃震錦、張鳳英各負擔2.25%，被告楊炎珍、楊鏡鐃、楊文檍、彭幼丹各負擔0.5625%，被告陳修生、陳春發於繼承陳萬廷之遺產範圍內連帶負擔2.25%。
六、本判決第一項於原告各以新臺幣壹拾壹萬元為被告陳阿清、陳文光、邱瑞潭、邱邦正、黃震錦、張鳳英供擔保後，得假執行。但被告陳阿清、陳文光、邱瑞潭、邱邦正、黃震錦、張鳳英如於假執行程序實施前，各以新台幣叁拾壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保者，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告陳修生、陳春發如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保者，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告楊炎珍、楊鏡鐃、楊文檍、彭幼丹如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保者，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第173條前段、第175條及第176條分別定有明文。查本件被告陳萬廷於訴訟繫屬中死亡，因其於訴訟中已委任訴訟代理人，則其訴訟程序不當然停止，而其繼承人為陳 張賢妹 、陳修生、陳春發、 陳盈榛 、 陳春銀 、 陳秋惠 ，此有原告提出之陳萬廷除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表等件在卷可稽(詳本院卷一第217頁至第224頁)，惟因陳春發當庭陳明 陳張賢妹 、陳盈榛、陳春銀、陳秋惠均向本院聲明拋棄繼承權(詳本院卷二第30頁反面)，復有本院准許陳張賢妹、陳盈榛、陳春銀、陳秋惠拋棄繼承備查之公告一紙附卷可佐，則原告依民事訴訟法第175條第2項規定具狀聲明陳萬廷之繼承人陳張賢妹、陳修生、陳春發、陳盈榛、陳春銀、陳秋惠承受訴訟(詳本院卷二第35頁至第36頁)，嗣又具狀撤回對於陳張賢妹、陳盈榛、陳春銀、陳秋惠之訴訟，揆諸前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告黃震錦、陳修生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)原告邱顯青與配偶廖富美、弟邱顯達分別所有坐落新竹縣○○鄉○○段982、958、958-8、958-9、959、959-6、959-9地號等7筆土地，原告等於103年6月前出入該7筆土地，係經由坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號等數筆土地所提供開設之道路，該道路被芎林鄉公所編為「富林路二段173巷」(下稱：系爭173巷)，附近居民已經行走十餘年。
詎102年10月間，被告向原告表示該道路最前端之新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地(下稱：系爭1051地號土地)，係被告或其被繼承人於85年5月份與該土地地主 賴廷芳 簽訂協議，渠等出資向該土地地主購買道路永久通行權，並鋪設道路，遂要求原告支付費用始得通行該道路，由原告代表配偶廖富美、弟邱顯達與被告協商，終竣以新台幣(下同)250萬元於103年3月24日簽訂系爭使用道路協議書。
(二)詎被告於原告給付250萬元後，竟在該現成道路張貼封閉道路之告示，不准原告等出入(原證4)，原告委由律師寄發存證信函，請被告依約提供該現成道路通行(原證5)，惟被告不予理會，嗣經原告查詢系爭1051地號土地之現行所有權人為訴外人 徐瑞榮 ，已非85年間之所有權人賴廷芳(原證6)，又系爭1051地號土地現行所有權人徐瑞榮知悉被告向原告收取250萬元費用後，於103年6月間將該現成道路封閉(原證7)，原告及附近居民無法通行系爭173巷道路。
(三)查本件被告或其被繼承人係於85年5月間與訴外人賴廷芳簽訂系爭1051地號土地永久通行權，惟該地現行所有權人為徐瑞榮，然被告未與徐瑞榮協議取得該地通行權，竟於103年3月24日與原告簽定「使用道路協議書」(原證3)，同意原告使用系爭道路，並承諾「日後該現有道路需要出具同意書或是其他相關手續文件，甲方(即被告)須無條件配合辦理」，惟被告又在該現成道路張貼封閉道路告示，不准原告等出入，卻向新竹縣政府等機關陳情，該現成道路為「既成道路」(原證8)，是被告明知原告無須支付250萬元價金即得通行該現成道路，竟向原告收取，加以系爭1051地號土地現行所有權人徐瑞榮又將該現成道路封閉，被告已無法履行上開協議書之約定，屬民法第226條第1項因可歸責於被告之事由，致給付不能者，原告得請求賠償損害，爰原告併於本件起訴狀繕本送達被告時，向被告為解除契約之意思表示。依民法第179條請求被告等人返還250萬元價金，及民法第260條請求損害賠償。
(四)又被告在該現成道路張貼封閉道路告示不准原告等出入，卻向新竹縣政府等機關陳情該現成道路為「既成道路」，明知原告無須支付250萬元價金即得通行該現成道路竟向原告收取，加以系爭1051地號土地現行所有權人徐瑞榮又將該現成道路封閉，被告故意以欺騙原告之行為，該行為亦背於善良風俗之方法，不法侵害原告之財產上權利，應負損害賠償責任，且該詐欺之行為，原告得依民法第92條規定撤銷「使用道路協議書」之意思表示。
(五)再查，原告102年10月16日與訴外人 許進榮 簽訂不動產買賣契約書，將上開所述新竹縣○○鄉○○段958、958-8、
958-9、959、959-6、959-9地號等6筆土地出售予許進榮，原告與許進榮特別約定「許進榮購地建築使用，不能建築則解除契約」(證9)，另第8條第4款約定「原告有給付不能或違約情事，許進榮除得解除契約外，原告應加倍賠償許進榮所支付之款項」，許進榮已於102年10月16日、
103年3月24日及103年6月23日，各支付原告200萬元，總計600萬元，故原告違約須賠償許進榮1,200萬元，按民法第216條規定，該1,200萬元為原告因與被告等人所訂使用道路協議債務不履行，所受損害，應由被告等人支付；若本院審查原告請求前開1,200萬元無理由，則按原證9原告與訴外人許進榮簽訂不動產買賣契約之價金總價為1,950萬元，今許進榮依特別約定「許進榮購地建築使用，不能建築則解除契約」時，則原告「所失利益」即價金總價為1,950萬元，亦應由被告等人賠償，惟為簡化請求金額，原告僅請求部分價金1,200萬元之所失利益。又原告102年10月16日與許進榮簽訂不動產買賣契約書後，許進榮先派員至出賣土地上之土地公廟整地，並貼出整地公告，被告詢問原告何故，原告據實以告已將土地出賣，詎料，數日後即103年1月29日，被告以汽油桶將土地公周圍原告所有之土地圍起，不讓建商整地，原告迫於無奈才與被告等人協商通行事宜，此節證人即建商之工作人員 徐繹 已作證證之。是以，被告等人收取原告250萬元，即知悉原告出賣土地一情，故今被告債務不履行，即應賠償原告所受損害及所失利益。
(六)縱使，未來系爭1051地號土地因既成道路而得通行，原告出賣土地予許進榮，仍須經系爭1051地號土地所有人徐瑞榮簽署「土地使用權同意書」，許進榮始得指出建築線蓋屋，惟兩造所簽使用道路協議書約定被告須出具同意書或其他相關手續文件，被告仍無法履約，故被告仍有債務不履行情事。再者，被告庭陳系爭173巷全條道路為86年間芎林鄉公所向新竹縣政府爭取150萬元施工所成之既成道路，惟被告仍欺瞞原告向原告索取250萬元，若本案既成道路係提供被告向公眾索取鉅款工具，且形成法院之判決，對全國現有既有道路通行權將造成巨大影響，每一通行之公眾均須支付通行費用，有違公眾利益。
(七)綜上，原告請求被告依民法第179條與第184條第1項規定給付250萬元價金之不當得利及損害賠償，以及依民法第226條第1項債務不履行與民法第184條第1項侵權行為規定1,200萬元損害賠償之所受損害或所失利益，合計被告等人應給付1,450萬元。
(八)對於被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱原證3使用道路協議書係同意通行系爭173巷全條道路，未欺騙原告云云。惟查，原告與被告最初洽商通行事宜，使用道路協議書除列明系爭1051地號土地外，另載明沿路1045、1041、1038、1037、1036、1035、1042、10
33、1042-3、1042-5地號土地亦須同意通行，且記明該道路為「既成道路」(原證10)，但被告等人堅持刪除系爭1051地號土地外之其餘地號，以及「既成道路」等字，爰原證3之使用道路協議書，即兩造協議通行系爭1051地號土地，不包括系爭173巷後段道路，並且被告亦不承認系爭道路為「既成道路」，故被告答辯不實。
２、被告張鳳英於兩造簽定使用道路協議書後，張貼多份公告不准原告通行，建商員工即訴外人 黃清相 將該等公告移除，被告張鳳英竟提出竊盜告訴，103年4月17日黃清相賠償被告張鳳英8,000元後，案經臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第7466號、第8256號予以不起訴處分，故被告張鳳英所述不實。
３、觀之原證13原告邱顯青與被告張鳳英對話錄音光碟及逐字稿，其中被告張鳳英敘明「那個巨匠偷我的板子，偷去」，足證被告張鳳英於兩造系爭使用道路協議書簽訂後，張貼多份公告不准原告通行，建商許進榮員工黃清相將該等公告移除之事實；另被告張鳳英敘明「反正你賣他多少錢？一戶(客語)多少錢？你賣的時候多一戶(客語)多多少錢？譬如你賣1棟8百萬，多增加一戶十幾萬算。」，足證被告除收取原告250萬元外，被告邱瑞潭事後另向原告索取
300萬元，被告張鳳英事後亦向原告索取建商建屋，每蓋一戶另收10萬元等要求，顯見被告意圖向原告收受鉅額款項。另觀原證14○○○區○○於○路後第一場協調會錄音光碟及逐字稿，其中被告陳文光敘明「賴先生貸款，一直到經濟出現狀況，沒辦法負荷的時候，讓農會法拍，才由第四手的鍾先生(徐瑞榮之配偶)買去，那時候的資料我都有看過」，足證被告或其被繼承人係於85年5月間與訴外人賴廷芳簽訂系爭1051地號土地永久通行權，惟該地現行所有權人為徐瑞榮，被告等人未與徐瑞榮協議取得該地通行權，竟於103年3月24日與原告簽定「使用道路協議書」(原證3)，同意原告使用系爭道路，並承諾「日後該現有道路需要出具同意書或是其他相關手續文件，甲方(即被告)須無條件配合辦理」，惟被告又在該現成道路張貼封閉道路告示，不准原告出入，卻向新竹縣政府等機關陳情，該現成道路為「既成道路」(原證8)，明知原告無須支付250萬元價金即得通行該現成道路，竟向原告收取，加以系爭土地現行所有權人徐瑞榮，又將該現成道路封閉，被告已無法履行系爭協議書之約定。
(九)原告為此聲明：
１、被告應給付原告1,450萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)系爭173巷自日據時代原為通行田埂，嗣後陸續拓寬，40幾年間時已為1.5米道路，86年間時系爭173巷入口前段土地原為訴外人賴廷芳所有，後段則為被告所有，被告為運送農產品需拓寬道路，為取得道路通行權，乃於85年5月間共同出資380萬元向當時之土地所有權人賴廷芳購買系爭1051地號土地道路永久通行權，相關款項由出資人之一 劉振爐 (竹振企業社)開立支票轉入賴廷芳帳戶，經芎林鄉公所向縣政府爭取補助建造，將道路拓寬為6米，拓寬後通行至103年7月止均暢行無阻；當時原告之長輩聲稱可從另一頭小路通往水防道路行走，故不參與購買，卻於道路拓寬後使用系爭173巷道路。嗣原告於102年10月16日出售自有土地予建商，因建商必須通行系爭173巷道路，原告遂主動擬定道路使用協議書，願支付250萬元予被告作為通行系爭173巷整條道路使用費用。詎系爭173巷入口通路嗣後被封閉及張貼告示，乃無法預料之事，並非被告所為，被告亦無法通行，與原告同屬受害者，蓋被告就系爭1051地號土地所有權人異動情形並不清楚，直到道路遭封阻後，被告方確切知道所有權人為何人，而被告近20年來之認知，均認為被告已於85年間花巨資購買土地道路永久通行權，即使土地所有權人異動，被告仍享有土地道路永久通行權，而該錯誤之法律認知即為被告同為封閉道路之受害者之原因。
(二)按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第351條本文定有明文。查本件兩造簽訂原證3使用道路協議書前，被告即已明白告知原告邱顯青，系爭173巷前段部分(即系爭1051地號土地)係被告或其被繼承人共同出資於85年5月間向當時之土地所有權人購買土地道路永久通行權及鋪設該道路完成，被告或其被繼承人就該巷道前段土地並無所有權，僅就該巷道後段土地有所有權，被告並交付85年簽立之土地使用協議書影本作為原證3之附件，是原告邱顯青於簽訂原證3使用道路協議書前後，就巷道土地權屬早已了然於胸，此亦可從原告邱顯青擬定製作之原證3使用道路協議書內文開宗明義載明「茲因陳文光、邱邦正、 黃政錦 、張鳳英、邱瑞潭、陳萬廷、陳阿清、及楊 劉玉梅 繼承人(以下簡稱甲方)於民國85年5月份○○○鄉○○段○○○○○號地主協議，由上述八人共同出資向竹林段1051地主購買土地道路永久通行權及鋪設該道路完成，(如附件85年簽立土地使用協議書)，‧‧‧」可為證明，是該道路通行權之權利瑕疵，既於兩造契約成立時已為原告邱顯青所明知，自應認為拋棄對於出賣人之追奪擔保權，依前揭法律規定，被告自不負擔保之責。至於原證3使用道路協議書第5、6行固稱被告在系爭105
1地號土地擁有土地所有權，惟查該協議書乃原告邱顯青擬定及製作，再委由被告陳文光持該協議書予其餘被告簽認蓋章，非兩造同時共同協議簽訂，則該部分不實之植入不該要求被告負責。
(三)被告並未於系爭173巷道路有任何張貼封閉道路之告示或封閉道路之行為，蓋被告籌巨資購買土地道路永久通行權及鋪設該道路完成，目的即為便於通行使用，一、二十年來，被告及家屬通行、出入均仰賴該道路，焉有加以封閉、阻絕通行，自陷於交通困窘之境之可能？原證4張貼封閉道路之告示，係系爭1051地號土地所有權人所為，非被告所為，被告亦係受害者，此亦有原告於起訴狀中自承「系爭1051地號土地現行所有權人徐瑞榮，知悉被告向原告收取250萬元費用後，即將該現成道路封閉。」可證。該道路遭土地所有權人封阻後，被告對於原告之反應並無不予理會，被告分向民意代表、地方人士、行政機關等陳情，尋找解決方案迄今。至於原證12被告之公告照片，係兩造於簽訂原證3使用道路協議書前所張貼，原告故意倒置時間，顯有誤導、混淆事實之嫌。又本院103年竹調字第
459號案卷第58、59頁所示之公告，內容為103年1月12日聲明本地段屬私人土地，即日起地主將封閉此區段，不再供他人使用，被告陳阿清、張鳳英並在其上簽名，然該公告是訴外人 鍾國政 張貼，非被告張貼，而被告張鳳英簽名時是空白的，是鍾國政拿給張鳳英簽的，因為系爭173巷不知遭誰申請劃紅線約百來公尺，張鳳英才做該公告，而該公告遽遭不明人士移除，張鳳英因事前不知原告已將土地賣予他人或將原證3契約權利轉讓他人，才會憤而提告及擬向建屋建商索取款項。原告賣地予他人或是否將原證
3契約權利轉讓他人，被告自始未受通知，亦不得而知，驟見外人前來進出通行並大興土木，難免起疑質問，容或語氣未見和緩，溝通上有所誤會，但絕無所謂不讓建商整地之情事，況土地所有權人於其自有土地上整地，自有法律保障其權利，豈容他人干涉？當屬誤會所致。
(四)被告向新竹縣政府等機關陳情，主張該現成道路係「既成道路」，係因巷道被封阻無法通行，於行政救濟程序上之主張。蓋系爭道路遭封阻後，被告即四處奔走、陳情，惟該「既成道路」之主張迄今仍未被主管機關所採納、審認，是原告主張被告明知原告無須支付250萬元價金即得通行該現成道路，竟向原告收取，故意欺騙原告之行為，該行為亦背於善良風俗之方法，不法侵害原告之財產上權利，應負損害賠償責任，且該詐欺之行為，原告得依民法第92條規定撤銷使用道路協議書之意思表示等語，容有誤會。況若該現成道路，經審認係「既成道路」，亦係被告花巨資買地、闢設道路所促成，且該現成道路若係「既成道路」或具「公用地役關係」土地所有權人任意封阻，行政機關亦得本於行政權(公權力)加以排除，而無待兩造奔走、陳情、興訟。參以原證3使用道路協議書，兩造係針對系爭1051地號土地之通行權所簽署，而不及於巷道全線其他土地，且該巷道全線其他土地所有權人另有其人，非全為被告所有，被告亦無權代替他人為法律行為，且就因無從確認是否屬既成道路，兩造終未採原證10之協議書版本，更足見被告自始即無欺騙原告謂係既成道路之情事。
(五)原告係於102年10月16日與訴外人許進榮簽訂原證9不動產買賣契約書後，於103年3月24日方與被告簽訂原證3使用道路協議書，則原告與訴外人許進榮間發生於先之契約權利義務，自與被告無涉。又被告邱瑞潭於兩造簽署原證3協議書前曾要求300萬元，作為其自有土地提供道路通行使用之代價，但此僅係契約磋商期間所提條件而已，與本件爭執事項無涉。另被告陳文光於封路後於原墅社區八戶會議中之發言，係就了解部分所為之發言，縱有與事實不完全相符之部分，亦僅未能詳予查證之問題，亦與本件無涉。
(六)並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告邱顯青與配偶廖富美、弟邱顯達分別所有坐落新竹縣○○鄉○○段第982、958、958-8、958-9、959、959-6、959-9地號等7筆土地，原告等於103年6月前出入該7筆土地，係經由坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號等數筆土地所提供開設之道路，該道路被芎林鄉公所編為「富林路二段173巷」，附近居民已經行走十餘年。
(二)102年10月間，被告11人向原告表示，該道路最前端之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，係被告11人(或其被繼承人)於85年5月份與該土地地主賴廷芳簽訂協議，渠等出資向該土地地主購買道路永久通行權，並鋪設道路，遂要求原告支付費用始得通行該道路，由原告代表配偶廖富美、弟邱顯達與被告11人協商，終竣以250萬元於103年3月24日簽訂使用道路協議書。
(三)原證3使用道路協議書是由原告打字，在此之前，有經原告提出原證10號的協議書進行商洽。
(四)新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地現行所有權人徐瑞榮及其夫鍾國政於103年7月間，將系爭土地封閉，原告及附近居民無法通行「富林路二段173巷」道路，目前原墅社區居民有對徐瑞榮、鍾國政向本院提出確認通行權訴訟，由本院104年訴字第299號案件審理中。
(五)被告11人於系爭土地封閉後，向新竹縣政府等機關陳情，該道路為「既成道路」，惟未為新竹縣政府採認。
(六)原告102年10月16日與訴外人許進榮簽訂不動產買賣契約書，將新竹縣○○鄉○○段第982、958、958-8、958-9、
959、959-6、959-9地號等7筆土地，除982地號外，其餘6筆出售予許進榮，原告與許進榮特別約定「許進榮購地建築使用，不能建築則解除契約」，另第8條第4款約定「原告有給付不能或違約情事，許進榮除得解除契約外，原告應加倍賠償許進榮所支付之款項」，許進榮已於102年10月16日、103年3月24日及103年6月23日，各支付原告200萬元，總計600萬元。
(七)原告102年10月16日與訴外人許進榮簽訂不動產買賣契約書後，許進榮先派員至出賣土地上之土地公廟前整地，並貼出整地公告，被告等人知悉原告將土地出賣後，103年1月29日被告等人放置塑膠桶在將土地公廟後面，並在電線桿上貼出原證12之告示牌。
(八)被告張鳳英於兩造訂立系爭使用道路協議書簽訂後，曾向新竹地檢署對建商員工黃清相提出竊盜告示牌之告訴，10
3年4月17日黃清相賠償被告張鳳英6,000元後，案經臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第7466號、第8256號予以緩起訴處分。
(九)被告陳文光於○○○區○○○○路後第一場協調會，會中敘明「賴先生貸款，一直到經濟出現狀況，沒辦法負荷的時候，讓農會法拍，才由第四手的鍾先生(徐瑞榮之配偶)買去，那時候的資料我都有看過」。
(十)原告併於本件起訴狀繕本送達被告時，向被告為解除契約之意思表示。
四、本件爭點：
(一)原告依民法第179條與民法第184條第1項、解除契約規定，請求被告返還250萬元，有無理由？
(二)原告依民法第226條第1項債務不履行與民法第184條第1項侵權行為規定，請求被告給付1,200萬元損害賠償之所受損害及所失利益，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告依民法第179條與民法第184條第1項、解除契約規定，請求被告返還250萬元，有無理由？
１、原告主張被告於102年10月間向原告表示，該道路最前端之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，係被告11人(或其被繼承人)於85年5月份與該土地地主賴廷芳簽訂協議，渠等出資向該土地地主購買道路永久通行權，並鋪設道路，遂要求原告支付費用始得通行該道路，由原告代表配偶廖富美、弟邱顯達與被告11人協商，終竣以250萬元於103年3月24日簽訂系爭使用道路協議書，此為兩造所不否認，並有原告提出系爭使用道路協議書一紙附卷可稽(詳本院卷一第19頁)，觀之兩造於簽訂系爭使用道路協議書之前，曾據原告草擬一份協議書就道路通行及使用事宜進行商洽(詳本院卷一第116頁)，並將原擬協議書中擬欲通行沿路多筆土地地號及『現有既成道路』字樣刪除後，書立為系爭使用道路協議書之文字，足見被告應無不知系爭使用道路協議書中記載情節之理。
２、又兩造簽訂之系爭使用道路協議書既約定：「．．．今雙方同意由乙方(註：指原告)支付甲方(註：指被告)新台幣貳佰伍拾萬元整，承諾現有道路提供乙方埋設瓦斯管路、自來水管路、電力線路及通行使用權，甲方今後不得以任何名義再向乙方收取任何費用，日後該現有道路需要出具同意書或是其他相關手續文件，甲方須無條件配合辦理，．．．」等情，則原告支付250萬元予被告之用意，即在取得系爭173巷道路之通行使用權利及得予利用該道路埋設瓦斯管路、自來水管路、電力線路，洵堪認定。
３、再者，被告或其被繼承人雖於85年5月間與新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地當時地主賴廷芳簽訂協議，由被告出資380萬元向賴廷芳購買新竹縣○○鄉○○段○0000地號土地內向新120線1051-7地號面寬六米延伸做為道路用地之永久使用權，此有被告提出土地使用協議書為憑(詳本院卷一第95頁至第97頁)，惟賴廷芳嗣於97年12月1日出售系爭1051地號土地予 劉宥輿 ，劉宥輿再於98年7月1日出售系爭1051地號土地予目前所有權人徐瑞榮，此有被告提出新竹縣土地登記簿及新竹縣地籍異動索引附卷為憑(詳本院卷一第98頁至第104頁)，應認徐瑞榮與賴廷芳並非直接交易系爭1051地號土地之前後手當事人，被告復未舉證證明徐瑞榮買受系爭1051地號土地時知悉賴廷芳與其等間訂立系爭土地使用協議書之內容，則依債權之相對性，即難認系爭1051地號土地之所有權人徐瑞榮必受其前前手賴廷芳提供6米土地予被告通行使用約定之拘束。參以系爭1051地號土地現行所有權人徐瑞榮及其夫鍾國政於103年7月間，將系爭土地封閉，原告及附近居民均無法通行「富林路二段173巷」道路，目前原墅社區居民在本院有另對徐瑞榮、鍾國政提出確認通行權訴訟，由本院104年訴字第299號案件審理中，此為兩造所不爭執，並有被告提出系爭173巷路口及1051地號路尾被封照片附卷可佐(詳本院卷一第147頁)，又兩造亦不爭執被告於系爭1051地號土地封閉後，向新竹縣政府等機關陳情該道路為「既成道路」，惟未為新竹縣政府採認乙節，應認被告顯難履行兩造原簽訂系爭使用道路協議書所約定提供原告得以通行系爭1051地號土地上系爭173巷道路之權利及利用該道路埋設瓦斯管路、自來水管路、電力線路，洵堪認定。
４、末按，給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256條規定，以債務人之給付有同法第
226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限(最高法院85年度台上字第1389號判決意旨參照)。查被告既就兩造原簽訂系爭使用道路協議書所約定提供原告通行使用系爭1051地號土地上系爭173巷道路之權利及得予利用該道路埋設瓦斯管路、自來水管路、電力線路之給付義務，有給付不能情事，從而，原告以起訴狀繕本之送達作為對於被告解除契約之意思表示(詳本院卷一第6頁)，請求被告返還已付之價款250萬元，即屬有據，應予准許。
至原告另主張依民法第184條第1項及第179條規定部分，因原告此部分主張與前開經判准解除買賣契約後之回復原狀，返還價款之事由，係屬選擇合併之法律關係，故不另論之，併此敘明。
(二)原告依民法第226條第1項債務不履行與民法第184條第1項侵權行為規定，請求被告給付1,200萬元損害賠償之所受損害及所失利益，有無理由？
１、原告於102年10月16日與訴外人許進榮簽訂不動產買賣契約書，將新竹縣○○鄉○○段第982、958、958-8、958-9、959、959-6、959-9地號等7筆土地，除982地號外，其餘6筆出售予許進榮，原告與許進榮特別約定「許進榮購地建築使用，不能建築則解除契約」，另第8條第4款約定「原告有給付不能或違約情事，許進榮除得解除契約外，原告應加倍賠償許進榮所支付之款項」，許進榮已於102年10月16日、103年3月24日及103年6月23日，各支付原告200萬元，總計600萬元，業據原告提出上開不動產買賣契約書附卷可稽(詳本院卷一第43頁至第51頁)，觀之原告與訴外人許進榮簽訂不動產買賣契約書特別記載：「甲乙雙方約定，乙方(註：指原告)需提供982地號闢成3.5㎡之道路來申請建築指示。同時到達進入本案買賣之標的，如附圖之位置。」乙節(詳本院卷一第48頁)，足見原告與訴外人許進榮簽訂不動產買賣契約時，係特別約定原告須提供坐落982地號土地開闢道路使用，並無約定原告保證訴外人許進榮通行進出系爭1051地號土地無礙情事，則訴外人許進榮現得否以其未能進出系爭1051地號土地為由，對於原告主張解除上開不動產買賣契約，顯有疑義。況原告出售予訴外人許進榮之土地如因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用情事，亦得提起確認通行權之訴訟以茲解決道路通行及管線埋設等事宜，得否以此即謂原告出售予許進榮之土地係不能供建築使用，亦非無疑。
２、又證人徐繹到庭結證：「(問：被告對道路通行部分有無向你表示意見？)答：買賣、簽約後，被告八個人才說這條路自富林路進去都是私人土地、要過路就要錢。我知道時，他們就開價500萬，還沒有談妥之前，路中段就有貼告示牌、放二個桶子，是放在土地公廟前面約10公尺處，要擋車子進出。」、「(問：何人放置桶子？)答：我不知道誰放的，但有放一張硬紙板，上面記載此為私人土地，未得允許不得進入，附有被告八人的名字。當時路頭有通，放桶子的地方算是路段的中間。」、「(問：放二桶子後，車子是否無法通行？)答：機車可以通行，汽車要通行要移桶子。」、「(問：所謂的桶子是何桶？)答：塑膠桶，約1公尺高。」、「(問：桶子放了多久時間？)答：
錢給了以後，桶子就拿走了，但告示牌還在電線桿上。我印象桶子前後放了一個月。」等情(詳本院卷一第141頁反面至第143頁)，復有原告提出書有：「本道路為私有道路，未經許可請勿進入。」字樣經被告具名之告示牌照片一幀附卷為憑(詳本院卷一第122頁)，足見原告與訴外人許進榮簽訂上開不動產買賣契約書後，因認被告對於坐落系爭1051地號土地上系爭173巷道路擁有永久使用權利，為期被告不再阻撓其出售土地之人得以順遂出入系爭173巷道路進行建築開發作業，始會與被告商洽付費通行使用系爭173巷道路事宜，嗣兩造約定就被告前支付予系爭1051地號土地當時地主賴廷芳拓寬為6米道路之永久使用權利380萬元，由原告分擔其中道路通行使用費用250萬元，兩造始於103年3月24日簽訂系爭使用道路協議書。參以兩造亦不爭執原告於103年6月前出入其所有上開7筆土地，係經由系爭1051地號等數筆土地所提供開設之道路，該道路被芎林鄉公所編為「富林路二段173巷」，附近居民已經行走十餘年，則原告對於系爭173巷道路是否具既成道路之性質，應無不能查知之理，而被告於系爭土地封閉後，向新竹縣政府等機關陳情該道路為「既成道路」，並未為新竹縣政府採認，則原告以此主張被告明知原告無須支付250萬元價金即得通行系爭173巷道路，卻向原告收取，顯有詐欺行為云云，顯與實情不符，尚難採信。
３、再者，兩造既不爭執被告並非系爭1051地號土地所有權人，原告在與被告簽訂系爭使用道路協議書時，亦無不能查詢土地異動登記資料，俾以判別系爭1051地號土地所有權人真實身分之理，應認被告並非本於身為系爭1051地號土地所有權人之地位，同意提供坐落系爭1051地號土地上系爭173巷道路予原告通行使用，此參兩造簽訂系爭使用道路協議書上記載：『被告八人共同出資向竹林段1051地主購買土地道路永久通行權及鋪設該道路完成』乙節甚明，是以被告係認其已付費予系爭173巷道路坐落系爭1051地號土地之原地主賴廷芳，就系爭1051地號土地擁有永久使用權利，已對於系爭173巷道路取得直接占有、支配權利，而得排除他人之非法占用或通行，乃將部分通行道路權利轉讓予原告取得，而與原告共同使用通行系爭173巷道路，既非無端，已如上述，故原告主張被告並非系爭1051地號所有權人，竟向原告收取250萬元，顯有故意欺騙原告之行為，該行為亦背於善良風俗之方法，不法侵害原告之權利，要難採信。
４、從而，原告主張其得依民法第226條第1項債務不履行與民法第184條第1項侵權行為規定，請求被告給付其違約須賠償予訴外人許進榮之損害或所失取得價金之利益1,200萬元，難認有據。
(三)綜上所述，兩造簽訂系爭使用道路協議書後，被告既難履行兩造原簽訂系爭使用道路協議書所約定提供原告得以使用坐落系爭1051地號土地上系爭173巷道路之通行權利，則原告請求被告返還已付之價款250萬元，即屬有據。又原告係與被告陳文光、邱邦正、黃震錦、張鳳英、邱瑞潭、陳萬廷、陳阿清、楊劉玉梅繼承人即被告楊炎珍、楊鏡鐃、楊文檍、彭幼丹共同簽訂系爭使用道路協議書，則就此應返還之價款即應由上開八位平均分擔各為312,500元【計算式為：(250萬÷8)=312,500】，又陳萬廷在本件訴訟進行期間已歿，則其繼承人陳修生及陳春發依民法第1138條、第1148條第1項前段、第2項規定，即應在繼承陳萬廷所得遺產範圍內連帶負責，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額分別宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回而失所依據，即併予駁回。
七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項前段、第2項、第79條、第78條。
中華民國104年6月26日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月26日
書記官林兆嘉