裁判字號：臺灣士林地方法院102年智字第6號民事判決
裁判日期：民國103年07月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決102年度智字第6號原告 謝靜芳
劉曉山 前列共同訴訟代理人 王子文 律師複代理人 張清凱 律師訴訟代理人 賴麗容 律師被告 徐秋龍 即臺北市私立龍霖文理短期補習班訴訟代理人 許博森 律師複代理人 陳羿蓁 律師訴訟代理人 徐乙嵐 上列當事人間損害賠償等事件，本院於103年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丁○○新台幣捌萬元，及自民國一百零二年七月十三日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
被告應停止使用「 劉毅 英文」商標，並停止使用劉毅英文兒童美語加盟店之名義。
原告丁○○其餘之訴駁回。
原告戊○○之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，由原告戊○○負擔百分之十六，餘由原告丁○○負擔。
本判決第一項得為假執行。
本判決第二項於原告丁○○以新台幣貳拾萬元，為被告供擔保，得為假執行；於被告以新台幣貳拾萬元，為原告供擔保，得免為假執行。
原告丁○○其餘假執行之聲請駁回。
原告戊○○之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件原告原係以 學林 文理補習班之名義起訴，並以自己為學林文理補習班之法定代理人，嗣均以「戊○○即學林文理補習班」名義，進行訴訟行為（見本院卷第75頁以後，原告提出之書狀所記載之當事人名稱），而查原告戊○○本為學林文理補習班之負責人，此有臺北市短期補習班資訊管理系統列印資料可證（本院卷第16頁），補習班本身又非法人而有當事人能力，是應可認原告戊○○原即以自己為訴訟主體而提出關於學林文理補習班業務之訴訟。嗣在本件訴訟進行中，學林文理補習班於102年10月29日經臺北市政府教育局核准廢止立案（本院卷第219頁），已無再表明「戊○○即學林文理補習班」之必要，是本件訴訟之原告僅逕列戊○○。此經當庭向兩造告知說明，兩造亦均表同意（本院卷第289頁背面、第290頁）。
二、原告原將被告列為徐秋龍即 靖晨 語文補習班，嗣經被告於答辯時具狀陳報「靖晨語文補習班」已經更名為「臺北市私立龍霖文理短期補習班」，並檢附臺北政府教育局102年2月
7日北市教社字第00000000000號核准更名函為證（本院卷第50頁），是被告徐秋龍即靖晨語文補習班即應更名為徐秋隆即臺北市龍霖文理短期補習班。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：㈠被告應給付原告學林補習班新台幣（下同）50萬元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告丁○○50萬元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應向原告報告國中部（秋季新班）宋式數學、國小部（1~6年級）美語、安親、課輔、高中部宋式數學、國中英文等補習服務之營收及損益，並提出報名表、會計帳冊、憑證、傳票、儲金簿、財務報表等文件交付予原告閱覽、影印、攝影或抄錄。㈣被告應停止使用「劉毅英文」之商標，並停止使用劉毅英文兒童美語加盟店之名義。㈤被告應銷毀侵害「劉毅英文」商標權之物品（包括但不限於原證5、
6、7所示之招生文件及課表）。㈥第1至5項聲明，如受有利之判決，願供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。嗣經原告於訴訟中擴張、減縮，最後變更其訴之聲明為：㈠被告應給付原告戊○○50萬元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告丁○○100萬元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。㈢被告應停止使用「劉毅英文」之商標，並停止使用劉毅英文兒童美語加盟店之名義。㈣前三項聲明，如受有利之判決，願供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。（本院卷第251頁、第289頁），其擴張、減縮經核於首揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告戊○○為推廣兒童美語，開始辦理劉毅兒童美語之加盟
，加盟之事均由訴外人乙○○執行，並經商標權人丁○○授權使用「劉毅英文」於其兒童美語之加盟事業。訴外人乙○○與被告徐秋龍即台北市私立龍霖文理短期補習班，就加盟劉毅英文兒童美語一事簽定「私立學林文理補習班（劉毅英文）分校合作契約書」（下稱系爭加盟契約書），然被告未經劉毅英文本部之書面同意，而擅自將「劉毅英文」之商標印製於被告之招生文件及課表（原證5、6、7），顯係違反系爭加盟契約書第6條第8項、第7條第4、5項、第8條第1項第B款規定。被告雖辯以原證5係用以招生宣傳、原證6、7為內部使用之課表，不符系爭加盟契約書第7條第5項後段之規定，然系爭契約既已明確約定授權範圍與使用方式，且原告從無授權乙○○或任何人可代表原告承諾或同意系爭加盟契約書上所無記載之事項，故乙○○縱有同意被告印製傳單，亦不影響被告違反系爭加盟契約書之事實。㈡本件契約加盟金為20萬元，而被告未經劉毅英文本部之書面
同意，而擅自將「劉毅英文」之商標印製於被告之招生文件及課表（原證5、6、7），即「國中部宋式數學」、「國小部美語安親、課輔」之招生宣傳文件、「宋式數學」課表、「國中英文」之課表，至少4件逾越契約範圍而使用劉毅英文之商標，計算價格為80萬元（計算式：20萬x4=80萬），故原告僅請求50萬元之違約金實為契約範圍之合理價額。
另被告違約使用系爭商標致使原告學林補習班受有損害，可依被告實際開設之班別，暨各班報名學員應繳費用計算之，且原告業已依法聲請被告提出相關帳簿資料，經本院裁定命被告提出，惟被告未依法提供完整帳冊供核，顯無正當理由而違背文書提出命令，得依民事訴訟法第345條第1項規定，逕認原告主張之損害至少為50萬元。
㈢未經商標權人之同意而為行銷目的而為商標之使用，致侵害
商標權者，得依商標法第68、69、71條請求除去侵害，並為損害賠償之請求。本件被告擅自未經原告之書面同意而擅將印有「劉毅英文」商標之招生文件及課表（原證5、6、7），基於行銷之目的而使用，有致消費者混淆及誤認，況被告固辯以印有商標之招生文件等班未開班，且原證5係用以招生宣傳、原證6、7為內部使用之課表，然就補習班課表而言，對外發放使用實具有宣傳之作用，更是基於行銷之目的而使用，足徵被告已達到藉商標而宣傳行銷之目的，被告侵害原告之商標權甚明。且被告未經劉毅英文總部書面之同意，率將系爭商標用以兒童美語班系外之用途，實構成未經商標權人同意而為行銷目的，於同一或類似服務上使用相同於註冊商標之商標，並有致消費者混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害。
㈣按商標法第69條第3項、第71條第1項第3款之規定，是以
商標權人得依侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額計算損害而求償。依被告提出之101年度執行業務（其他）所得損益計算表及收入明細表者（本院卷第167-168頁），學費每人為7,000元，1500倍應為1,050萬元，本件原告丁○○請求100萬元，符合商標法商標侵權損害賠償計算之規定。
㈤原告丁○○為「劉毅英文」之商標權人，所為請求皆為商標
權法所授予其為商標權利主體之權利；而原告戊○○即學林文理補習班，其所享之權利義務，乃依其與被告間之加盟契約所賦予，是以原告丁○○與戊○○間所享有之權利並不相同。原告丁○○之請求權基礎係商標法第68、71條，損害內容及範圍乃依商標權法第71條予以特定；而原告戊○○即學林文理補習班，所為之請求則為基於被告就系爭契約債務不履行之違約責任，損害範圍乃被告違約致生履行利益之損害，兩者權利基礎暨損害範圍皆有不同，被告乃以一行為侵害不同原告之不同權利及利益，並無重複賠償之情形。
㈥被告未經原告戊○○書面同意，為行銷之目的而違約使用被
告之商標於被告補習班之招生文件及課表上，原告戊○○得依系爭加盟契約書第7條第5項後段終止契約，並請求被告停止使用「劉毅英文」之商標及劉毅英文英語加盟店之名義。且被告亦自承先前兩造就終止加盟契約之調解並未成立，是原告並未與被告合意終止加盟契約，得依系爭加盟契約書第6條第3項規定解除系爭契約，並請求被告停止使用「劉毅英文」之商標，及停止使用劉毅英文兒童美語加盟店之名義。
㈦據上聲明：1.被告應給付原告戊○○50萬元，暨自起訴狀繕
本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告應給付原告丁○○100萬元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.被告應停止使用「劉毅英文」之商標，並停止使用劉毅英文兒童美語加盟店之名義。⒋前三項聲明，如受有利之判決，願供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠被告所製作印有「劉毅英文」字樣之原證5資料係用以招生
宣傳，原證6、7則為內部使用之課表，均與系爭加盟契約書第7條第5項後段約定需經劉毅英文本部書面同意方得製作之「其他教具、文具、書包或贈品」等產品相距甚遠，原告自不得依此規定而向被告主張終止加盟契約，並要求被告給付50萬元之賠償。又由系爭加盟契約書第7條觀之，可知報名表及宣傳廣告物品等係規定於同條第1項，而教具、文具、書包或贈品等物品係規定於同條第5項後段，兩者分列不同條項而作不同的規定，顯見二者規定之範圍並不相同。㈡依財政部臺北國稅局檢送被告之101年度執行業務所得損益
計算表、收入明細表觀之，被告101年度之收入來源均為國小部美語班課程，扣除相關費用後，該年度所得僅123,480元，足證被告於101年度實際上僅開設國小部美語班，並以三個月為一期，對外招生授課；其餘「國中部宋式數學」、「宋式數學」、「國中英文」等班別，或因報名人數不滿最低五人之限制，或僅止於對外宣傳、準備階段，均從未開辦授課，自無再以原告空言主張被告收入至少50萬元為認定，故原告主張50萬元之損害賠償並無理由。又被告既提出101年度執行業務（其他）所得損益計算表、收入明細表、101年度「日記帳」及101年度執行業務收入「給予他人憑證之存根」供原告查閱互核，足證被告於101年度因開設國小部美語班課程，扣除相關費用後，年度所得僅為123,480元。
㈢被告為替劉毅英文兒童美語之開班進行招生，於原證5招生
文件上印製「劉毅英文」字樣作為廣告，使消費者得悉被告乃劉毅英文之加盟補習班，確有獲得劉毅英文提供之英文教法及教材，是被告並非將商標作為自己之商標使用，未侵害原告丁○○之商標權。復參以系爭加盟契約書第8條第1項第A款之約定，被告所為係符合劉毅英文兒童美語商標使用之授權範圍，事前亦由代表原告學林文理補習班簽立系爭加盟契約書之負責人乙○○同意；又原證6、7均為被告內部所使用之課表，並未對外發送，是被告將「劉毅英文」字樣印製於其上，亦與商標法第68條「為行銷目的」之要件不合，故被告所為自無侵害原告丁○○之商標權甚明。綜上所述，原告丁○○不得依商標法第69、71條之規定要求被告銷毀物品或給付損害賠償金100萬元。再者，簽立系爭加盟契約相關事宜，原告自始即委由訴外人乙○○與被告接觸、洽談，苟被告就系爭加盟契約遭遇問題，亦是由乙○○代表原告出面解決處理，被告自會認定乙○○就系爭加盟契約事宜，均有代表原告全權處理之權限。縱原告就授權乙○○之範圍有所限制，仍不得以之對抗善意不知情之被告，故原告主張乙○○是否有同意將「劉毅英文」字樣印製於原證5招生文件上均與其無涉，不足採信。
㈣被告將「劉毅英文」字樣印製於招生文件及課表上之行為，
並不該當商標法第68條之規定，原告丁○○不得依商標法第
69、71條之規定向被告有所主張，故被告自無需提供「國中部宋式數學」、「國小部美語安親、課輔」、「宋式數學」、「國中英文」4班之相關帳簿等資料予原告。又國中宋式數學與劉毅英文「兒童」美語班性質不相符合，消費者既已就讀國中，斷不會因「兒童」美語而決定報名上開班別或有所混淆，原告以此作為損害賠償之計算基準，要求被告提供相關帳簿等資料顯無論據。
㈤原告丁○○既已將「劉毅英文」商標授權予原告學林文理補
習班使用，並同意原告學林文理補習班可就「劉毅英文」商標之使用情況與第三人簽訂加盟契約。縱認被告所為有侵害原告丁○○之權益，則被告之行為均造成原告丁○○及原告戊○○即學林文理補習班就「劉毅英文」商標權受損。損害賠償既以填補損害為其核心概念，原告自不可基於同一損害對被告為雙份取償之行為。況被告製作之原證5招生宣傳文件及原證6、7之課表，其上從未出現「學林文理補習班」相關字樣，如何造成他人產生原告學林文理補習班濫開數學補習服務等怪異聯想，顯見原告學林文理補習班並未因此受有損害，自不得向被告請求損害賠償。
㈥系爭加盟契約並非於原告以本案民事起訴狀送達被告時才行
終止，被告早於原告提起本件訴訟前，因原告於加盟說明中保證之承諾均無兌現，致被告招生不順而受有損害時，即向原告為終止加盟契約之意思表示，此有兩造調解不成立證明書可證。而後被告以原告違反公平交易法之規定向公平交易委員會檢舉，並經公平交易委員會以公處字第103037號處分書，認定原告戊○○即學林文理補習班以不實廣告、詐術等欺罔手段，使被告陷於錯誤與之締結加盟契約，故被告既已於發現上開情事後，向原告為終止系爭加盟契約之意思表示，故原告所稱系爭加盟契約並未終止，即屬無據。
㈦據上聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.若受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（依本判決用語略為調整，惟不影響兩造真意，本院卷第290頁、第290頁背面）：
㈠原告戊○○即學林文理補習班在101年9月間為合法立案（
原證1），且原告丁○○就「劉毅英文」之圖案及字樣已於90年7月11日向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權在案，現仍為專用期間並指定用於補習班之服務（原證2），原告丁○○就（原證2）所示「劉毅英文」之圖案及字樣有商標權。
㈡原告戊○○為推廣兒童美語，於100年9月開始辦理劉毅兒
童美語之加盟，有關加盟之事均係由訴外人乙○○執行，並經商標權人丁○○授權使用「劉毅英文」於其兒童美語之加盟事業，並得再授權加盟商。訴外人乙○○於100年10月31日即與被告徐秋龍即台北市私立龍霖文理短期補習班（原為台北市私立靖晨語文短期補習班，後變更班名為台北市私立龍霖文理短期補習班，原證3、被證1、被證2），並就加盟劉毅英文兒童美語一事簽定「私立學林文理補習班（劉毅英文）分校合作契約書」（原證4），約定加盟期間為101年2月28日至106年2月27日止。
㈢被告於101年9月間未經劉毅英文本部之書面同意，即於其
所製作之「國中部（秋季新班）宋式數學」及「國小部（1～6年級）美語安親、課輔」之招生宣傳文件（原證5）、「宋式數學」課表（包括國中數學、高中數學，原證6）、「國中英文」之課表（原證7），分別印製有「劉毅英文」之商標字樣，且上開課表及宣傳文件係被告所印製。
㈣101年12月21日，被告在台北市中正區調解委員會向原告學
林文理補習班表示欲提前終止系爭加盟契約並退還加盟金，原告戊○○並未同意，故調解不成立（被證3）。
㈤原告學林文理補習班於103年3月21日經公平交易委員會以
公處字第103037號公平交易委員會處分書處分之事實（被證
5）。
四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷第290頁背面、第291頁）：
㈠被告是否違反與原告戊○○即學林文理補習班間之加盟契約
約定（即契約書第6條第8項、第7條第4、5項、第8條第1項第B款）？㈡如上開爭點為肯定之判斷，原告戊○○得請求多少損害賠償
？㈢被告就原證5、6、7之使用情形是否構成對原告丁○○商
標權之侵害？㈣如上開爭點為肯定之判斷，原告丁○○得請求損害賠償之金
額為何？㈤原告各依系爭契約約定及商標權之規定，個別請求50萬及10
0萬之損害賠償是否屬重複請求？㈥被告是否應停止使用「劉毅英文」之商標，並停止使用劉毅
英文兒童美語加盟店之名義？
五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠被告是否違反與原告戊○○即學林文理補習班間之加盟契約
約定（即契約書第6條第8項、第7條第4、5項、第8條第1項第B款）？⒈依兩造不爭執事項第㈡點所確認之事實，可知兩造間存有加
盟契約關係，其權利義務有系爭加盟契約書為依據。而由系爭加盟契約書之內容觀之，其契約目的在於使原告授權被告使用「劉毅英文」之商標於被告開設之兒童美語課程，原告並有償提供教學方法及教材予被告。
⒉又依兩造不爭執事項第㈢點所確認之事實，被告於101年9
月間未經劉毅英文本部之書面同意，印製「國中部（秋季新班）宋式數學」及「國小部（1～6年級）美語安親、課輔」之招生宣傳文件、「宋式數學」課表（包括國中數學、高中數學）、「國中英文」之課表，均有使用「劉毅英文」之商標字樣。其使用「劉毅英文」之商標於兒童美語課程以外之課程，顯然已經超越加盟契約目的外之使用，同時亦違反系爭加盟契約書第7條第4項：「乙方不得將劉毅英文兒童美語之商標、圖案及文字或任何足以使人誤認為劉毅英文兒童美語之近似商標、圖案及文字，使用於乙方補習班開設之兒童美語課程以外之其他用途上」之明文規定。
⒊被告雖抗辯其上開印製行為，並未違反系爭加盟契約書第7
條第5項，但其既已違反系爭加盟契約書第7條第4項，即無礙於被告已經違約之判斷。
⒋被告又抗辯其上開使用「劉毅英文」商標之行為，係經代表
學林文理補習班簽立系爭加盟契約書之乙○○同意，並聲明乙○○為證（本院卷第212頁）。惟被告並未陳報可供通知乙○○到庭作證之住所，經本院命被告查報乙○○住所，並命被告偕同證人乙○○於言詞辯論到場（本院卷第250頁），惟被告既未查報乙○○住所，亦未偕同乙○○到庭，是本院根本無從調查此項證據。嗣被告即表明捨棄證人乙○○之聲請（本院卷第289頁）。姑不論經由乙○○之同意，可否解免被告之違約責任，尚有疑問，即便肯認其可解免違約責任，由上述可知，被告就此始終未舉證以實其說，自無可採納。另被告於言詞辯論終結後，就此部分抗辯，再陳報乙○○參與被告開幕之相關照片為證（本院卷第294-296頁），此依法本不得斟酌，且憑此照片亦無從認定乙○○有何同意被告違約使用劉毅英文商標之情形，應併此敘明。
⒌被告再抗辯：兩造之加盟契約關係早於先前已經被告加以終
止。被告就此雖提出調解不成立證明書為證（本院卷第213頁），惟曾經調解不成立，並無從推論認定被告曾向原告表示終止加盟契約，是被告此項抗辯，亦無可採。
⒍被告另抗辯：系爭加盟契約書第7條第2項有規定至「乙方
非經甲方許可，不得加盟其他英文課程，但得以乙方補習班之名義增設其他科目」，據此被告本得開設前開「宋式數學」、「國中英文」等課程，而不構成違約。然細繹此契約條款之規定，並連結前開同契約書第7條第4項之規定，應認被告雖得開設其他科目課程，但並不得逕行使用「劉毅英文」之商標，否則第7條第4項所規定「不得將劉毅英文兒童美語之商標使用於乙方補習班開市遮兒童美語課程以外之其他用途」之文字，即毫無意義可言。是被告此部分抗辯，仍無可採。
⒎另應特別說明者，被告所印製「國中部（秋季新班）宋式數
學」及「國小部（1～6年級）美語安親、課輔」之招生宣傳文件，其中「國小部（1～6年級）美語安親、課輔」部分，應可認為符合系爭加盟契約書中「兒童美語課程」之文義含括範圍（系爭契約書第第六條所約定之保障學區亦均為「國小」），是此部分尚不構成違約，違約部分應僅有招生宣傳文件中之「國中部（秋季新班）宋式數學」部分以及「宋式數學」課表（包括國中數學、高中數學）、「國中英文」之課表。
㈡如上開爭點為肯定之判斷，原告戊○○得請求多少損害賠償
？⒈由兩造不爭執事項第㈠點可知，「劉毅英文」之商標權係屬
原告丁○○所有，原告戊○○並非商標權人。是被告未經原告戊○○同意即使用「劉毅英文」商標於系爭加盟契約目的外之「國中部（秋季新班）宋式數學」、「宋式數學」、「國中英文」等課程，並非當然可以認定原告戊○○即受有損害。而原告戊○○對於被告違約行為既據以請求損害賠償，即應就其損害負舉證責任。
⒉原告戊○○主張系爭加盟契約之加盟金為20萬元，故上開使
用商標之每一課程，均應以20萬元加以計算損害。但除有專屬授權之情形外，未經商標權人同意使用商標之損害，其受損害者，乃商標權人本人，其他第三人並不與焉。而據原告所陳之原告二人之關係，係原告丁○○將商標授權給學林文理補習班，並可授權加盟事業使用（本院卷第289頁背面），可見原告戊○○並非專屬被授權人，依照上開說明，自不能以商標權人所受之損害為其損害。否則，同一商標侵權行為，將因商標權人之授權對象增加，而增加損害賠償之請求主體，此顯然在商標侵權之損害賠償法理上缺乏依據。
⒊本院於書狀先行程序中即指明此問題（訴之聲明第1、2項
是否為連帶債權關係？如各自獨立，請說明如此請求，是否導致侵權人就同一損害額須為雙份賠償？）（本院卷第83頁），惟原告就此僅具狀說明兩位原告之請求權基礎不同（原告戊○○為契約違約之損害賠償請求權；原告丁○○為商標侵權之損害賠償請求權）（本院卷第101、102頁），但請求權基礎不同，並不能推論其損害基礎不同。此因侵權行為法與契約法本可能就同一損害進行保護，而有請求權競合現象，但其涵蓋之損害賠償範圍則仍為同一。本件固然原告戊○○與原告丁○○之請求權基礎不同，但因未經商標權人即原告丁○○同意使用商標之損害，僅屬於商標權人本身，原告戊○○僅得就此以外之損害，請求賠償。
⒋然而，原告戊○○對其因被告違約行為，所造成之損害，除
未經同意使用「劉毅英文」商標之部分外，僅泛稱：「已造成補習教育界產生原告學林文理補習班（按：即原告戊○○）不事英文專業而濫開數學補習班服務之錯誤資訊及不實流言」（本院卷第10頁），惟並未舉證以實其說，基於「無損害即無賠償」之法理，原告戊○○自不得請求損害賠償。
㈢被告就原證5、6、7之使用情形是否構成對原告丁○○商
標權之侵害？⒈未經商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於
註冊商標之商標者，為侵害商標權，商標法第68條第1款定有明文。
⒉被告就原證5、6、7之使用情形，依其抗辯，分別為：原
證5為「招生宣傳文件」，原證6、7則均為內部使用（本院卷第44頁）。其中「招生宣傳」，即屬為行銷目的之使用，蓋原告丁○○之「劉毅英文」商標係登記於補習班使用（本院卷第17頁），其所提供者，本屬無形商品之服務，商標無從使用於服務本身，在「招生宣傳」時，使用「劉毅英文」，而使消費者認識其所提供之補習班課程，乃來自「劉毅英文」，即屬商標使用。此觀商標法第5條第4款亦明文規定：為行銷之目的，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，足以使相關消費者認識其為商標，屬於商標之使用。即甚明瞭。
⒊至於原證6、7，被告抗辯為供內部使用，而不符合行銷目
的，原告就此主張有證人甲○○可以證明被告有對外發放原證6、7之課表（本院卷第206、207頁）。但甲○○經本院合法通知後（本院卷第286頁），並未到庭，原告亦已當庭捨棄此證人（本院卷第289頁背面），是無從認定原證6、7有基於行銷目的使用之商標使用情形。此外，原告又主張被告就原證6、7之課程已自認有宣傳、準備，即應認有行銷目的，但觀之原證6、7，其僅為單純課表，本身看不出有宣傳性質，被告於辯論時亦表示：「當初只有印製，但後來課沒有開成，也就沒有班內發送的問題」（本院卷第29
0頁）；而所謂課程準備亦與內部使用，並無不合，從而原告謂原證6、7之課程，可認有行銷目的之商標使用，尚有未洽。
⒋被告於原證5之招生宣傳文件上，為行銷之宣傳目的使用「
劉毅英文」之商標，已如前述，而原證5之招生宣傳文件有包含「國中部（秋季新班）宋式數學」之課程，係在系爭加盟契約書所規範之使用目的範圍外，且被告相關有權使用之抗辯，均不可採信，已如前述（詳爭點㈠項下之判斷所述），是被告就原證5之使用情形，已構成對於原告丁○○商標權之侵害。
⒌應另特別說明者，被告一樣是使用原證5、6、7之招生宣
傳文件及課表，對於原告戊○○均構成違約（其中原證5之國小部（1～6年級）美語安親、課輔課程部分除外，已如前述，見爭點㈠第⒎點所述），但對原告丁○○僅有原證5部分構成商標侵權，此因侵權行為法所規範者，乃不特定所有人，因而商標法對於商標侵權之使用定義較為嚴謹，須有以有行銷目的為前提，但契約法僅以契約相對人為規範對象，基於契約自由原則，雙方得為較廣泛保障之約定。故兩者之判斷結果，並不完全相同。
㈣如上開爭點為肯定之判斷，原告丁○○得請求損害賠償之金
額為何？⒈此部分原告主張應依商標法第71條第1項第3款，就查獲侵
害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額，計算其損害（本院卷第266頁）。而依被告所提供之101年度執行業務者收入明細表顯示，其所開課程每人收費7,000元（本院卷第168頁）。其1500倍即為1,050,000元，原告丁○○爰請求100萬元損害賠償。
⒉惟查：上開被告所提供101年度執行業務者收入明細表中，
其中所列每人7000元之課程標明為「英文班」，並非本院前開所認定構成商標侵權之原證5招生宣傳文件上所載之「國中部（秋季新班）宋式數學」課程，原告謂此為「查獲侵害商標權商品」，實有未合。被告亦始終抗辯：原證5、6、
7上所載之課程，根本未曾開辦授課，均僅止於宣傳、準備階段。
⒊原告又主張被告實際開課之收入金額，經本院命被告開示後
（民事訴訟法第343條以下參照，本院命開示之裁定，見本院卷第150頁），但被告所提供之相關帳冊、憑證，均存有瑕疵，足認被告未如實開示提供（本院卷第190頁）。惟姑不論被告已抗辯其均有照實開示相關帳冊、憑證，縱認被告所提供之帳冊、憑證確有原告所主張之種種瑕疵（疑似臨訟製作，而非真實），惟被告就原證5所載之「國中部（秋季新班）宋式數學」課程究竟開辦與否，原告並非不能以其他方法加以蒐證，亦即，其並非屬於絕對證據偏在被告之情形（補習班對外開班授課並有相當程度公開性，至少可供探詢查訪），從而不能率而認為原告關於被告有開辦上開課程之主張為真實。民事訴訟法第345條關於當事人妨礙開示程序之制裁，亦規定須由法院「審酌情形」而定，非謂當事人一造未行開示，即認他造主張為真。更何況，在原告並未舉證被告有開辦「國中部（秋季新班）宋式數學」之情況下，被告確有可能未開設此課程，同時亦不願如實開示其他相關帳冊、憑證，此時逕認原告主張為真實，即屬制裁過當。因此，本件依照原告之舉證，尚不能認定被告侵權使用原告丁○○之商標，有任何侵害商標權商品遭查獲，原告丁○○據此主張計算損害賠償，即屬無據。
⒋惟被告侵害原告丁○○之商標權，既可認定如前，參照商標
法第71條第1項規定之結構脈絡，商標權人至少應得請求相當於授權他人所可得之權利金（ReasonableRoyalty，商標法第71條第1項第4款）。而此相當於授權金之損害賠償，本屬於擬制而來，並無合理市場價格可循，自應由法院斟酌一切情況加以酌定。茲審酌被告與經原告丁○○授權之原告戊○○所簽訂之系爭加盟契約，其加盟金為20萬元，但其合作期限為5年，除提供商標使用外，尚有以優惠價格訂購教材、圖書，另有保障學區之利益，而被告使用原告丁○○之商標為單一課程，但因被告未事先取得原告丁○○同意而使用，其擬制之授權金應適當加以提高認定等一切情況，本院認為原告丁○○得請求相當於授權金之損害賠償，應以80,000元適當。
㈤原告各依系爭契約約定及商標權之規定，個別請求50萬及10
0萬之損害賠償是否屬重複請求？依本院前開判斷結果，因原告戊○○之損害，無從認定，故並無重複請求之問題。
㈥被告是否應停止使用「劉毅英文」之商標，並停止使用劉毅
英文兒童美語加盟店之名義？⒈被告有違約情事，既經認定如前，依系爭加盟契約書第6條
第3項（合約存續期間，若乙方違反合約內容，甲方得要求解約，加盟金不予退還），原告自得要求解約。
⒉原告戊○○雖另引系爭加盟契約書第7條第5項：「若乙方
欲製作印有劉毅英文之商標、圖案及文字或任何足以使人誤認為劉毅英文之其他教具、文具、書包、贈品等，皆須劉毅英文本部書面同意如有違規情形發生，甲方可立即終止合約」，主張終止合約，但比對同條第4項：「乙方不得將劉毅英文之兒童美語之商標、圖案及文字...使用於乙方補習班開設之兒童美語課程以外之其他用途上」，顯然第7條第5項係在處理有形物品，第7條第4項始在處理課程之商標使用（被告因而抗辯其並未違反第7條第5項），故引用第7條第5項終止合約並非正確。
⒊雖然原告戊○○引用解消兩造加盟契約關係之依據有誤，但
原告有權解約已如前述，而解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之語句，民法第98條定有明文。是原告既所為之終止合約意思表示（已載明於起訴狀，送達被告，見本院卷第9、30頁），應可發生解除契約效力。
⒋被告雖表示目前已沒有再使用「劉毅英文」之商標（本院卷
第289頁），但被告在本件訴訟中始終爭執抗辯並未違約，則依被告認知，其仍可依兩造加盟契約關係，使用「劉毅英文」商標及劉毅英文兒童美語加盟店名義，而有侵害原告丁○○「劉毅英文」商標權之虞，是原告丁○○即有請求防止侵害之必要。
⒌商標權人對於有侵害其商標權之虞者，得請求防止之，商標
法第69條第1項有明文規定。承前所述，原告戊○○已有效解除系爭加盟契約關係，原告丁○○據以請求被告停止使用「劉毅英文」之商標，並停止使用劉毅英文兒童美語加盟店之名義（此部分亦有使用「劉毅英文」商標之虞），即有理由。此部分因原告已表明對原告戊○○或原告丁○○擇一為有利之判斷即可（本院卷第290頁），是有關原告戊○○之此部分請求，即無再行判斷之必要。
六、根據上開爭點之判斷結果，本件原告丁○○有關損害賠償之請求，於8萬元及其法定遲延利息之範圍內（遲延利息起算日為起訴狀繕本送達翌日，經查為102年7月13日，見本院卷第30頁；其法律依據則為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條），為有理由；另原告丁○○請求被告停止「劉毅英文」商標，並停止劉毅英文兒童美語加盟店之名義，亦有理由，均應准許。除此之外，原告丁○○之其餘請求，及原告戊○○之請求，均無理由，應予駁回（有關原告戊○○之停用劉毅英文商標之請求則已無判決必要，已如前述）。
七、上開判決准許損害賠償部分，因金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，原告丁○○此部分假執行之聲請，即無再行准駁之必要。至於准許不得使用商標部分，原告丁○○ 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，被告陳明願供擔保，請准免為假執行，經核均合於法律規定，爰各酌定擔保金額宣告之。而原告丁○○敗訴部分，及原告戊○○部分，請求假執行，已失其依據，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
九、依民事訴訟法第79條，定各當事人分擔訴訟費用之比例。中華民國103年7月28日
民事第二庭法官蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年7月29日
書記官吳旻玲