裁判字號：臺灣高等法院103年原侵上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度原侵上訴字第5號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告豊連達選任辯護人黃仕翰律師
戴維余律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度侵訴字第14號，中華民國103年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第4550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為宜蘭縣政府警察局蘇澳分局南澳分駐所警員，於民國101年7、8月間某日晚上，因接獲檢舉有噪音妨害安寧情形，而至宜蘭縣南澳鄉南澳火車站前處理時，竟基於對於女子以違反其意願之方法而為猥褻行為之犯意，於同日晚上10時許，在南澳火車站前涼亭，趁與甲女（偵卷代號：0000000000，00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、乙女（偵卷代號：0000000000，00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、丙女（偵卷代號：0000000000，00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）聊天之際，強行撫摸甲女、乙女及丙女之胸部，因認被告涉犯刑法第224條強制猥褻罪嫌等語。
二、按性騷擾防治法第25條第1項規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處……。」所稱「性騷擾」，依同法第2條規定，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，雖與刑法第224條強制猥褻罪均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件。惟強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。而不當觸摸罪則係以「乘人不及抗拒」之方法為之，所謂「乘人不及抗拒」係指行為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸，而使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥褻罪構成要件之行為而言（最高法院100年度台上字第4578號判決意旨參照）。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之；又告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條、第303條第3款分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第224條強制猥褻罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴人甲女、乙女、丙女於警詢及偵查之證述、證人即目擊者 丁男 （偵卷代號0000000000A，甲女表舅，下稱丁男）於警詢及偵查之證述及內政部警政署刑事警察局102年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱刑事警察局測謊鑑定書）等為主要論據。
四、證據能力：
（一）證人甲女於偵查中之證詞有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未明文規定檢察官必須使被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即有證據能力，最高法院102年度台上字第4724號判決意旨可參。被告甲○○及其辯護人爭執證人即告訴人甲女於偵查中具結之證述之證據能力（見本院卷第50頁），惟查，證人甲女於偵查中接受檢察官訊問時，經具結在案，有結文1紙在卷可證（見偵字卷第14頁），又被告及辯護人並未具體指摘證人甲女於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，且證人甲女並已於原審審理時具結作證，接受檢察官、被告及其辯護人之詰問，對被告之對質詰問權更加保障，揆諸前揭說明，證人甲女於偵查中具結後之陳述，有證據能力。
（二）被告、甲女、乙女、丙女之刑事警察局測謊鑑定書有證據能力：
按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動異常現象，乃以科學方法，由鑑定人對受測者提問與待證事實相關之問題，利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，且所使用之測謊儀器、測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，即具有證據能力，得供裁判之佐證，最高法院103年度台上字第3443號判決意旨參照。查本件對被告、甲女、乙女、丙女實施測謊鑑定之鑑定人 蕭志平 現任內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊組技士，受該局測謊技術講習班訓練合格，並赴美接受測謊訓練取得證書，曾任美國測謊協會會員，顯具測謊專業能力及經驗，有其資歷表可憑（偵卷第45頁），又被告、甲女、乙女、丙女均同意接受測謊，於受測前分別睡眠5小時、8小時、5小時、10小時，均無精神疾病，受測前身體狀況均正常，受測前並經告知得拒絕測謊，以減輕不必要之壓力等情，有內政部警政署刑事警察局測謊（Polygraph）儀器測試具結書4份可考（偵卷第43、44頁）。且觀本件測謊，經鑑定人以熟悉測試法檢測受測人即被告、甲女、乙女、丙女之生理圖譜反應情形均正常並讓其等熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，被告就「（一）你有沒有摸她們三個人（甲女、乙女、丙女）包含當中任何一人的胸部？（二）有關本案，你有沒有在涼亭那邊摸她們三個人（甲女、乙女、丙女）包含當中任何一人的胸部？」等問題所為否認之回答，均呈不實反應，甲女、乙女、丙女就「（一）妳有沒有騙我說這個人（甲○○）摸妳的胸部？（二）有關本案，妳有沒有騙我說這個人（甲○○）在涼亭那邊摸妳的胸部？」等問題所為否認之回答，均無不實反應，有刑事警察局測謊鑑定書及相關資料在卷可稽（偵卷第36至79頁），足認本件對被告、甲女、乙女、丙女之測謊鑑定，鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得被告、甲女、乙女、丙女之同意始施測，且所使用之測謊儀器、測試之問題與方法又具專業可靠性，該測謊結果鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，揆諸前揭說明，該測謊鑑定報告就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應、就甲女、乙女、丙女否認證詞有欺騙之情事無情緒波動反應，均有證據能力。雖被告之辯護人主張施測人員就被告所問部分問題與測謊鑑定說明書之內容不符，刑事警察局測謊鑑定書自無證據能力及證明力，且所問問題中「你有沒有摸他們三人任何一人的胸部」、「你有沒有在涼亭那邊摸他們三人任何一人的胸部」語意不清，讓人不知如何回答云云。惟查，施測人員於編題設計上，除主要相關問題、次要相關問題、犧牲相關問題、徵兆問題外，亦會設計無關問題，用以提醒受測人測試已經開始，要求受測人專心聆聽，故辯護人雖辯稱施測人員所問部分問題與測謊鑑定說明書之內容不符云云，係不理解測謊過程產生之誤解，至於詢問被告「你有沒有摸他們三人任何一人的胸部」、「你有沒有在涼亭那邊摸他們三人任何一人的胸部」，依正常人之理解能力，應無語意不清之情形，故辯護人所辯，難認可採。
五、訊據被告否認有何強制猥褻犯行，辯稱：其並無撫摸告訴人甲女、乙女、丙女胸部之行為，係因丁男請託事情不成，挾怨報復云云。本件之爭點乃被告是否有觸摸告訴人甲女、乙女、丙女胸部或其他身體隱私部位？被告觸摸告訴人甲女、乙女、丙女身體部位之行為是該當強制猥褻或性騷擾？告訴人甲女、乙女、丙女是否逾期提出告訴？經查：
（一）被告有觸摸告訴人甲女胸部、腰部、觸摸乙女乳房上方，接近乳房之部位及觸摸丙女胸部：
1、證人甲女於偵查中結證稱：被告於101年7、8月間，在宜蘭縣南澳鄉南澳火車站前涼亭，摸其胸部、腰部等語（偵卷第11、12頁），其復於原審證稱：於涼亭的期間，其記得被告有觸摸其腰部，其不記得有無觸摸胸部。其警詢時所述均實在等語（原審卷第87頁反面、88、90、93頁反面、95頁反面），足認告訴人甲女明確指述被告於101年7、
8月間某日，在南澳火車站前涼亭觸摸其胸部、腰部。又證人丙女證稱： 渠有 看到被告摸甲女，對甲女勾肩搭背，甲女就罵被告等語（原審卷第106頁反面、第107頁），足以佐證甲女前揭證詞，顯見被告確有未經甲女同意摸甲女之情事，並被甲女責罵。參以甲女經內政部警政署刑事警察局實施測謊，鑑定結果：「甲女於測前會談陳述，101年暑假期間的某日晚上於南澳火車站前的涼亭遭被告摸胸部，經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測受測人甲女之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，甲女對下列問題（一）、（二）並無不實反應。（一）妳有沒有騙我說這個人（甲○○）摸妳的胸部？答：沒有騙。（二）有關本案，妳有沒有騙我說這個人（甲○○）在涼亭那邊摸妳的胸部？答：沒有騙。」等語，有刑事警察局測謊鑑定書及相關測謊資料在卷可稽（偵卷第36至79頁），亦足佐證甲女前揭指述具可信性。綜上，被告應有於101年7、8月間某日，在南澳火車站前涼亭，摸甲女之胸部、腰部無訛。
2、證人乙女於原審證述：被告在南澳火車站，就勾肩搭背吧，可能有碰到肩膀、胸前、腰，好像就是摸肩膀和胸前；兩邊的鎖骨下方；被告的手沒有碰觸到伊的胸部，是很接近胸部部位，是於乳房上方，接近乳房部位等語（原審卷第97、99頁反面至100、103頁），明確指述被告有在南澳火車站前碰觸伊乳房上方，接近乳房部位；證人甲女於原審證稱：被告有一樣去觸摸另外兩位女生的身體部位等語（原審卷第90頁），足以佐證乙女前揭證詞，顯見被告確有未經乙女同意摸乙女身體部位之情事，並被乙女出言阻止。參以乙女經內政部警政署刑事警察局實施測謊，鑑定結果：「乙女於測前會談陳述，101年暑假期間的某日晚上於南澳火車站前的涼亭遭被告摸胸部，經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測受測人乙女之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，乙女對下列問題（一）、
（二）並無不實反應。（一）妳有沒有騙我說這個人（甲○○）摸妳的胸部？答：沒有騙。（二）有關本案，妳有沒有騙我說這個人（甲○○）在涼亭那邊摸妳的胸部？答：沒有騙。」等語，有刑事警察局測謊鑑定書及相關測謊資料在卷可佐（偵卷第36至79頁），亦足佐證乙女前揭指述具可信性。綜上，被告應有於101年7、8月間某日，在南澳火車站前涼亭，摸乙女乳房上方接近乳房部位無訛。
3、證人丙女於原審證稱：被告用手摸渠胸部，被告是以左手對渠左肩勾肩搭背，自渠後方環繞，穿過渠左腋下，觸摸渠左胸；被告一摸到，渠就趕快閃了等語（原審卷第105頁反面、106、109、110頁），明確指述被告有在南澳火車站前碰觸渠胸部；證人甲女於原審證稱：被告有一樣去觸摸另外兩位女生的身體部位等語（原審卷第90頁），足以佐證丙女前揭證詞，顯見被告確有未經丙女同意摸丙女身體部位之情事。參以丙女經內政部警政署刑事警察局實施測謊，鑑定結果：「丙女於測前會談陳述，101年暑假期間的某日晚上於南澳火車站前的涼亭遭被告摸胸部，經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測受測人丙女之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，丙女對下列問題（一）、（二）並無不實反應。（一）妳有沒有騙我說這個人（甲○○）摸妳的胸部？答：沒有騙。（二）有關本案，妳有沒有騙我說這個人（甲○○）在涼亭那邊摸妳的胸部？答：沒有騙。」等語，有刑事警察局測謊鑑定書及相關測謊資料在卷可佐（偵卷第36至79頁），亦足佐證丙女前揭指述具可信性。綜上，被告應有於101年7、8月間某日，在南澳火車站前涼亭，摸丙女胸部無訛。
4、被告雖否認觸摸告訴人甲女、乙女、丙女之胸部、腰部云云，然被告經內政部警政署刑事警察局實施測謊，鑑定結果：「被告於測前會談否認101年暑假期間的某日晚上於南澳火車站前的涼亭摸甲女、乙女、丙女等三人包含當中任何一人的胸部。經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測受測人即被告之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，被告對本案並未完全說實話。被告對下列問題
（一）、（二）呈不實反應。（一）你有沒有摸她們三個人（甲女、乙女、丙女）包含當中任何一人的胸部？答：沒有。（二）有關本案，你有沒有在涼亭那邊摸她們三個人（甲女、乙女、丙女）包含當中任何一人的胸部？答：沒有。」有刑事警察局測謊鑑定書及相關測謊資料在卷可稽（偵卷第36至79頁），是被告前揭辯解經測謊後呈不實反應，實不可採。
5、綜上，被告確有於於101年7、8月間某日，在南澳火車站前涼亭，摸甲女之胸部、腰部、觸摸乙女乳房上方，接近乳房之部位及觸摸丙女胸部。
（二）被告觸摸告訴人甲女之胸部、腰部、觸摸乙女乳房上方，接近乳房之部位及觸摸丙女胸部之行為並非強制猥褻，應為性騷擾：
1、證人甲女於原審證述：其應該有制止被告；就叫被告「不要摸」等語（原審卷第89頁），證人丁男於原審亦證稱：
被告摸甲女胸部時，就這樣摸一下就走等語（原審卷第76頁）；證人乙女於原審證稱：其與甲女、丙女有罵，跟被告說「不要這樣」；被告就放下手。被告摸其，其來不及阻止，但其有馬上罵被告等語（原審卷第98頁反面、100、103頁反面）；證人丙女於原審證述：渠遭被告摸胸部，渠當下就躲開。被告一摸到，渠就趕快閃了等語（原審卷第105頁反面、110頁），依證人甲女、乙女、丙女、丁男之前揭證述可知，被告係趁甲女、乙女、丙女不注意而未及防備時，短暫性觸摸甲女胸部、腰部、乙女鎖骨下方接近胸部之位置、丙女胸部，且經制止後，即未再繼續觸摸甲女、乙女、丙女，難認被告有對甲女、乙女、丙女施以低度強制手段，揆諸前揭說明，難認被告之行為該當刑法第224條之強制猥褻罪。
2、證人甲女、乙女於警詢中雖均證述制止被告後，被告仍繼續觸摸渠等等語（警卷證物袋、警卷第7頁），惟證人甲女於原審證稱：其不記得其與乙女、丙女制止被告之後，被告有無繼續摸其腰部等語（原審卷第95頁），證人乙女於原審亦證述：渠罵了被告之後，被告好像沒有繼續摸渠等語（原審卷第103頁反面），證人甲女、乙女於警詢之證述與其等於原審之證述不符，且證人乙女並於原審稱於原審所述較為正確等語（原審卷第102頁反面），故證人甲女、乙女於警詢中之前揭證言，自難作為不利於被告之認定。
3、綜上，被告所為難認有對甲女、乙女、丙女施以低度強制手段，其所為應僅構成性騷擾防治法第25條第1項不當觸摸罪，尚難認構成強制猥褻罪。
（三）告訴人甲女、乙女、丙女逾期提出告訴：本件被告觸摸告訴人甲女之胸部、腰部、觸摸乙女乳房上方，接近乳房之部位及觸摸丙女胸部之行為，係犯性騷擾防治法第25條第1項不當觸摸罪，已如前述，依性騷擾防治法第25條第2項規定，為告訴乃論之罪。公訴意旨認被告係於101年7、8月間犯本件犯行，惟告訴人甲女於102年9月21日、告訴人乙女於102年9月24日、告訴人丙女於102年9月23日始分別提出告訴，有甲女、乙女、丙女之警詢筆錄各1份在卷可佐（警卷第1、4、6、8、10、12頁），均已逾6個月之告訴期間，原審綜據各情，認被告所犯並非強制猥褻罪，而係性騷擾防治法第25條第1項不當觸摸罪，且告訴人甲女、乙女、丙女均逾告訴期間始提出告訴，因而諭知本件公訴不受理，並無違法、不當之處，應予維持。
六、檢察官不服原判決，提出上訴略以：性騷擾係指「碰觸」之行為。亦即，行為人以「碰」或「觸」的方式，乘人不及而為性部位之騷擾。猥褻乃指「撫摸」之行為。亦即，行為人以「撫摸」之方式，強制為性部位之猥褻。「性騷擾」的「摸」，是「碰」或「觸」的「摸」。而猥褻的「摸」，是「撫摸」的「摸」，兩者完全不同。被告多次對甲女、乙女，以「撫摸」方式，對甲女、乙女等強制為性部位之猥褻，其犯行應不只於性騷擾防治法的性騷擾，而屬於刑法第224條之強制猥褻等語。惟查，本院業已詳列證據並析論理由說明被告之行為並無低度之強制手段，僅構成性騷擾防治法第25條第1項不當觸摸罪，檢察官仍執前詞爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年4月9日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國104年4月9日