裁判字號：臺灣高等法院106年原上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度原上訴字第68號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告徐雲漢選任辯護人林李達律師（法扶）
吳孟玲 律師（法扶）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第641號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第9622號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐雲漢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月；併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、徐雲漢明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例列管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於民國105年6月下旬某日，在新北市汐止區好樂迪KTV附近，自不詳之人處，取得具有殺傷力可發射子彈之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），將之攜回臺北市○○區○○○路○段000巷0號1樓住處藏放而持有之。嗣於105年7月6日10時50分許，為警在上址搜索查獲並扣押之。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告徐雲漢及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，茲審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告徐雲漢於警詢、偵查及本院坦承不諱，扣案之槍枝經鑑驗結果：手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年7月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書足憑（偵查卷第61至64頁）。故扣案之改造手槍1枝，確具殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱可發射金屬具有殺傷力之槍砲無訛。是被告之自白與事實相符，可堪採信，犯行洵堪認定。
二、論罪核被告持有改造槍枝，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
三、撤銷原判決之理由原審認被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（同院75年度台上字第7號判決意旨參照）。被告違反政府誡命禁止行為，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，對社會治安及人身安全造成潛在危險，其持有槍枝行為在客觀上已無引起一般同情，認為有可憫恕之處。原判決於量刑時審酌被告以「被告取得槍枝之緣由，據其所稱係與人衝突間，為自衛而出手爭奪，對方掉落、逃離而取得....，以上是否實情，雖無可考，但若屬實，即應從被告有利...」（原判決第3頁第2行），則此部分原審既無法確認被告所述是否為真，如何執此積極適用刑法第59條作為減刑事由？量刑理由已嫌不備。而被告若真係以此方式取得槍枝，堪認其取得槍枝之時亦對該槍枝具有畏怖之心，且明知將槍枝留在身邊恐對他人造成危險，顯應立時丟棄或交由警察機關處理，惟竟捨此未為，更難認被告持有殺傷力槍枝客觀上有何引起一般同情或可憫恕之處。是檢察官上訴以原審援引刑法第59條酌減其刑不當，為有理由。
㈡原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
四、科刑及沒收爰審酌被告明知未經許可持有扣案槍枝，危害人身安全及社會秩序甚鉅，其漠視法律規定，欠缺守法觀念，自不足取，應予重罰，惟斟酌被告犯後已坦承犯行，持有扣案槍枝之時間不長，未實際造成他人生命、身體、財物之損害，及其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，罰金部分並諭知如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國106年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。