裁判字號：臺灣高等法院98年上字第1298號民事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第1298號上訴人展華機械工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人李旦律師
江俊賢 律師被上訴人興隆營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月4日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第221號第一審判決提起上訴，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請假處分及定暫時狀態之處分，經金門地院以97年度裁全字第19號裁定准許（下稱系爭假處分裁定），被上訴人並以系爭假處分裁定為執行名義，聲請就上訴人所有之大棟1號船舶（下稱系爭船舶）予以強制執行（案號：金門地院97年度執全字第10號）。詎料，被上訴人未提起本案訴訟，即依據民事訴訟法第530條第3項與第533條規定向金門地院聲請撤銷系爭假處分裁定，並經該院以97年度聲字第24號裁定撤銷之。被上訴人明知本件係非可歸責於上訴人之事由，竟為打擊上訴人，以假處分及定暫時狀態處分扣押上訴人所有之系爭船舶，嗣後雖聲請撤銷，惟已造成系爭船舶受有小臂油壓缸總成損壞、幫浦總成（前臂用及旋轉用）損壞，預估修復費用為新臺幣（下同）458萬2,926元（修復工資需另計），另系爭船舶每月租金應有500萬元，是上訴人就上開損失為一部損害賠償之請求，共計1,000萬元本息，爰依民事訴訴訟法第533條準用531條、538條之3條及民法第184條第1項前段規定請求被上訴人損害賠償等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，惟僅就其敗訴部分中之400萬元，提起上訴，其餘部分已告確定，而於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分之訴訟費用之裁判廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人將其承攬之金門縣港務處「金門水頭商港興建一、二號碼頭工程」中關於「石料、濾布及襯墊工程」及「浚挖及回填工程」（下稱系爭工程）分包予上訴人承攬施作，雙方並簽訂合約書（下稱系爭契約）。惟因上訴人施工進度落後，且擅自停工，被上訴人已終止契約，依該契約第22條之約定及上訴人出具之切結書（下稱系爭切結書）記載，上訴人在金門施工中之船機「中工19號」、「中工20號」及系爭船舶等在工程未完成前或未經被上訴人同意前，不得自行駛離金門工地，前往其它處所。是被上訴人終止系爭契約後，上訴人應同意被上訴人繼續管理使用上開船舶，惟上訴人卻多次阻止被上訴人使用，甚且將系爭船舶駛離工地，停泊在金門外海中，並發函通知被上訴人將撤離放置在工地之設備，顯已違反系爭契約及切結書之約定，被上訴人乃依法就系爭船舶聲請假處分及定暫時狀態之處分。又被上訴人於97年7月18日管理使用系爭船舶時，即發現系爭船舶業已故障無法正常使用，且被上訴人接獲金門地院97年度執字第779號執行案件通知，訴外人即上訴人之債權人臺灣歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）亦查封系爭船舶，並進行鑑價、拍賣程序，被上訴人乃認無繼續使用系爭船舶之必要，而依法撤銷假處分及定暫時狀態之處分之裁定及撤回強制執行，是被上訴人聲請假處分之行為屬權利正當行使，且無任何故意或過失，上訴人本件請求應無理由。況上訴人自96年11月16日將系爭船舶運至金門工地施作以來，常有故障維修情事，直至97年4月28日上訴人將系爭船舶拖離工區時，尚未完全修復，顯見系爭船舶於被上訴人接管前，其狀況實甚不佳，上訴人主張訴外人啟盎工程有限公司（下稱啟盎公司）維修後已回復正常可使用狀態，僅指就系爭船舶大臂液壓缸及大斗鼻頭維修，且於維修後未經操作使用，上訴人即擅自將系爭船舶拖離工區置於金門外海停放數月而未有任何保養維護，是上訴人主張系爭船舶已可正常使用云云，顯非事實。故系爭船舶於被上訴人接收前，早已多處損壞，該損壞並非被上訴人管理使用所致。再者，上訴人主張之修復費用顯然過高，且系爭船舶既已由訴外人 陳明盛 拍定取得所有權，上訴人自己無須就系爭船舶為保養維修，是縱認系爭舶舶確有損壞情事，上訴人亦已無須支付任何修復費用，上訴人請求被上訴人給付該等費用，尤無理由。另上訴人依約本應將系爭船舶交由被上訴人使用，上訴人已無從出租、使用系爭船舶，且上訴人自97年4月28日將系爭船舶拖離工區起，至被上訴人97年7月18日接管系爭船舶為止，系爭船舶皆係停泊在金門外海處，上訴人並無任何出租、使用之情事或計劃，而系爭船舶於被上訴人依法接管前，亦早經歐力士公司聲請強制執行，而由金門地院查封拍賣中，嗣被上訴人撤回強制執行程序，系爭船舶即由歐力士公司依法保管，並已由陳明盛得標，上訴人尤無可能使用系爭船舶，甚或出租他人使用，上訴人亦未證明有此等情事或計劃，而上訴人所提訴外人宏圖永安股份有限公司（下稱宏圖永安公司）與大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）所簽之契約書，並非可採，況系爭船舶業已老舊不堪，並有多處故障而無法使用，上訴人亦無法出租予他人使用，是上訴人並未因被上訴人聲請假處分及定暫時狀態之處分而受有任何損失。末以，上訴人於施工期間，因其財務困難，被上訴人即為其代墊多筆款項及支付修復費用，其金額高達2,000萬元以上，是縱認上訴人受有損害，被上訴人亦得以此為抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人曾以其與上訴人間，就系爭契約雖經終止，然依
系爭契約第22條第2項之約定，上訴人之機具設備仍須交由被上訴人使用，且不得駛離系爭工程之工地，但上訴人卻於該工程未完工前之97年4月28日即將其所有而屬於前述機具設備之系爭船舶逕自駛離，被上訴人以此為由，聲請金門地院於97年6月5日以系爭假處分裁定，命上訴人就系爭船舶不得為讓與行為，並應將系爭船舶交付予被上訴人管理使用，限制期間至98年4月10日止，如「金門水頭商港興建一、二號碼頭」之工程完工早於98年4月10日時，限制期間至完工之日為止，被上訴人隨即聲請金門地院以97年度執全字第10號為假處分執行，惟被上訴人嗣後並未提起本案訴訟，並於97年9月間聲請金門地院於97年9月29日以97年度聲字第24號民事裁定撤銷系爭假處分裁定確定。
㈡被上訴人於聲請假處分執行時，曾依執行法院之命令自97
年7月18日起負責保管系爭船舶，並曾於97年7月18日操作系爭船舶，惟系爭船舶無法正常使用。
㈢歐力士公司亦有於97年間，持對上訴人之執行名義，聲請
金門地院以97年度執字第779號強制執行事件對上訴人所有之系爭船舶實施查封，並經執行法院於97年8月7日通知歐力士公司就系爭船舶進行鑑價，該通知副本並有送達被上訴人。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人是否應依民事訴訟法第533條準用531條、第538條之3規定，對上訴人負損害賠償責任？㈡被上訴人聲請對上訴人為假處分之行為，是否有故意或過失不法侵害上訴人對系爭船舶財產權之情形？上訴人主張被上訴人應對其負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，有無理由？茲論述如下：
㈠上訴人依民事訴訟法第533條準用531條、第538條之3規定，請求被上訴人負損害賠償責任為無理由：
⒈按債權人聲請撤銷假處分裁定，原可隨時為之，不以假
處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更為其前提要件，觀諸民事訴訟法第五百三十條第三項規定自明。易言之，即令假處分之原因仍存在或假處分之情事未變更，仍有保全必要時，債權人仍得聲請撤銷之，於此情形，債權人依民事訴訟法第五百三十一條規定，亦不免應負其無過失之損害賠償責任。故債權人於本案訴訟敗訴而聲請撤銷假處分裁定時，尤應負無過失賠償責任，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害。（最高法院92年台上字第2813號、89年度台上字第672號、97年台上字第1806號判決要旨參照）。
⒉本件上訴人主張伊所有之系爭船舶，經被上訴人聲請為
假處分後，受有損害，依前揭最高法院之見解，上訴人固無庸舉證證明被上訴人有何故意或過失，但上訴人應就其究竟受有如何之損害，負舉證之責。
⒊上訴人主張：被上訴人未聘任合格證照技術人員擅自強行操作系爭船舶「大棟1號」，造成下列損害：
⑴小臂油壓缸損壞，預估修復費用2,999,561元。
⑵幫浦總成（前臂用）損壞，預估修復費用791,945元。
⑶幫浦總成（旋轉閥）損壞，預估修復費用791,420元。
三項合計4,582,926元。
系爭船舶拍賣前鑑價7,000萬元，惟因被上訴人強行拖該船舶，造成舷棒錨油壓幫浦及齒輪受損，預估修理費用400萬元，故福建金門地方法院酌定拍賣最低價減少400萬元，定為6,600萬元，被上訴人應予賠償400萬元（有減縮）云云。惟查：
A.被上訴人主張：上訴人自96年11月16日將系爭船舶運至金門工地施作以來，時常發生故障維修情事，其維修事由計有：更換手臂、冷卻管排及鋼管配件之機械零件、機油液壓油、挖土機之大臂軸承、大臂軸承套管、大臂液壓缸/排氣管、大臂液壓缸/大斗鼻頭、挖土機操作油等情事，甚且自97年4月6日再度發生故障後，直至97年4月28日上訴人將系爭船舶拖離工區時，尚未完全修復等語。查：被上訴人於97年7月18日接管系爭船舶時，發現系爭船錨無法升起，而進行維修，而請中國驗船中心於97年7月24日、25日進行檢驗，系爭船舶老舊，有諸多須維修之處，此有該中心檢驗報告附卷可稽（見原審卷㈠第71-76頁），且在接管前，有諸多維修部分，由被上訴人僱工修復並代上訴人先行支付整修維護費用，有該維護費用一覽表、支票、訂購單、統一發票、估價單等件為證（見原審卷第78-113頁、被證9），系爭船舶接管前，已有多處損壞，堪信為真實。又，金門縣港務處亦認施工進度落後之原因，係因浚挖機具故障頻繁所致（請參原審被上訴人98年9月3日辯論意旨狀被證16），顯見系爭船舶於被上訴人接管前，其狀況不佳。上訴人雖稱依被上訴人於原審所提被證9-13請款單可認於啟盎工程有限公司維修後已回復正常可使用狀態云云，惟此僅係就系爭船舶大臂液壓缸及大斗鼻頭維修，且於維修後未經操作使用，上訴人即擅自將系爭船舶拖離工區置於金門外海停放數月而未有任何保養維護，上訴人主張已可正常使用云云，並未舉證以實其說，顯不足取。金門地院97年度執字第779號執行案件，亦委由中國驗船中心進行估價，此次該中心同樣認為系爭船舶之維護情況不良，93年後未依規定檢查，船體腐蝕及機器運轉情況不明，此有該中心函文可參（請參原審被上訴人98年8月5日爭點整理狀被證12）。故系爭船舶於被上訴人接收前，早已多處損壞，並非被上訴人管理使用所致。上訴人主張船舶損壞係被上訴人過失所致云云，實無可採。
B.上訴人主張棒錨油壓及液壓幫浦損壞云云，永日建設機械股份有限公司雖提出估價單，然該公司並未至系爭船舶查看是否確有損壞，而係依第三人之說明而為估價，則此估價之項目及金額，已顯有疑義，且該估價單所列之幫浦總成（前臂用）、幫浦總成（旋轉用），早於97年2月間已提出估價（請參被上訴人98.2.13答辯狀被證8），因費用過高，上訴人無資力修復，被上訴人對此亦未同意代墊，故僅修復其他項目，顯見此二部分早已故障，與被上訴人無關。而小臂油壓缸總成，上訴人亦未舉證證明被上訴人接管時功能完好，其主張係被上訴人管理過失所致，亦屬無據。
C.又操作系爭船舶之挖土機，並不須有合格證照技術人員，上訴人於施作期間亦從未提出此等證照，上訴人指稱係被上訴人操作不當致損害云云，並未舉證以實其說，自不足採。
D.驗船中心係函覆執行法院：「登輪履勘，盡目所及，發現本輪維護情況不良。民國93年之後未再經航政主管機關依規定檢查，船體腐蝕及機器運轉情況不明。本中心依市場資料，估計其目前之價值約為新台幣柒仟萬元（NT$70,00,000）。」此有驗船中心97年9月18日(97)驗中研字第02358號函（見原審卷㈡第340頁至第341頁）可稽，而執行法院嗣於97年11月4日請鑑價公司提出船舶估驗清冊，驗船中心估驗人員 胡平祥 亦回復該院：船舶估價項目包括船舶外觀、戽斗挖泥機、如廚房設備等，不包含各類耗材，除非當事人有提出可供估驗之清冊，本公司代為清點估價外，概不作細部的估價；本船自93年11月之後，未再經主管機關檢查，故所列航行、救生、消防、安全設備等是否齊全及維持良好，無法確認等語。此有福建金門地方法院97年11月4日公務電話紀錄、傳真資料附於執行卷㈡可考。是系爭船舶機器有無損壞及運轉情形，並非驗船中心鑑定系爭船舶價值之判斷基礎；復觀諸公開拍賣程序之拍定價格，常因經濟環境、拍賣標的市場供需等因素而有高低，此由系爭船舶雖經執行法院核定最低拍定價額為6,600萬元，然經2次減價，始於第3次拍賣程序以4,224萬元拍定可徵。是上訴人徒以驗船中心估計系爭船舶之價值與執行法院酌定拍賣最低底價之差額，主張系爭船舶有預估維修修理費用近400多萬元之損失，而請求被上訴人賠償云云，實非可採。
E.綜上，上訴人依民事訴訟法第533條準用531條、第538條之3規定，請求被上訴人負損害賠償責任為無理由。
㈡被上訴人對上訴人之系爭船舶為假處分，並無故意或過失
不法侵害上訴人財產權之情事，其無庸負侵權行為損害賠償責任：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按民法第184條第1項侵權行為之成立，以行為人有以故意、過失之不法手段侵害他人權利為要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。故上訴人主張被上訴人因故意、過失侵害上訴人之權利而請求損害賠償，應對被上訴人有「故意」或「過失」及「不法」侵害權利之事實，自應負舉證責任。
⒉上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段規定負
損害賠償之責，無非係以：被上訴人始終未提出係可歸責於上訴人公司之責任，致有落後多少進度之確實事證，被上訴人藉口上訴人施工落後而向法院聲請假處分及定暫時狀態之處分，使上訴人公司無法使用系爭船舶，造成上訴人公司鉅額損失，被上訴人對於「系爭船舶如遭強制執行後，上訴人公司將無法利用該船舶」乙事，係明知而故意為之，縱非故意，亦有過失等語，為其論據。惟查，被上訴人抗辯其將所承攬之金門縣港務處「金門水頭商港興建一、二號碼頭工程」中關於系爭工程分包交予上訴人承攬施作，因上訴人施工進度落後，且擅自停工，被上訴人已終止契約之事實，業據被上訴人提出系爭契約、被上訴人97年3月10日函（見原法院卷㈠第42頁至第62頁）足憑；且有金門縣港務處98年6月30日港工字第0980002809號函（詳原法院卷㈡第7頁至第183頁）附卷足查，是被上訴人上開抗辯難謂無據。
又依系爭契約第22條第2項及系爭切結書之約定，上訴人於系爭契約終止後，仍須將系爭船舶交由被上訴人使用，然上訴人曾於97年4月17日函知被上訴人將撤離其置於施工現場之鋼板、器材，復於97年4月28日將系爭船舶「拖離」施工工地，停泊於金門外海之事實，已如前述。被上訴人基於上開事實乃向福建金門地方法院聲請就系爭船舶為假處分及定暫時狀態假處分，原假處分法院憑兩造所提事證，認被上訴人聲請假處分及定暫時狀態之處分為有理由。準此，被上訴人聲請假處分時，依當時客觀情形，可謂已有相當明確之證據證明其就系爭船舶有使用之權，上訴人並無其他證據足資證明被上訴人有何故意或過失；亦未舉證上訴人受有何損害，已如前述，故上訴人依據侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害，要非可採。從而，上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為之規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由。
五、綜上所述，上訴人對系爭假處分並不能證明有何損害，又其亦未能舉證證明被上訴人有何故意或過失，是上訴人依民事訴訟法第533條準用531條、第538條之3、民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，求為判命被上訴人應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。被上訴人既獲勝訴判決，則其主張抵銷（1,162萬7,591元＋735萬元）及上訴人主張反抵銷8,916,200元部分，即無論述必要，併予敘明。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月4日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月4日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。