裁判字號：臺灣士林地方法院97年簡上字第42號民事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：相鄰關係
臺灣士林地方法院民事判決97年度簡上字第42號上訴人丙0000000000AAVESURREYB.CV4N4Z7
CANADA號訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○
號上列當事人間相鄰關係事件，上訴人對於中華民國96年12月17日本院96年度簡字第172號第一審判決提起上訴並為訴之變更及追加，經本院於民國98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於起訴時僅聲明請求被上訴人乙○○應將其坐落於臺北市○○區○○段一小段92地號土地上坡崁從頭至尾退後2公尺，並負擔工程費用。嗣於上訴時追加：①確認被上訴人於民國86年12月20日所開的土地使用同意書仍然有效及②被上訴人應給付上訴人土地使用費新臺幣（下同）200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並變更：③被上訴人應同意上訴人自費將系爭坡崁從頭至尾內縮2公尺清空如附圖所示黑色部分面積51.01平方公尺之土地做為道路使用。經查：因被上訴人對該追加②之聲明部分表示不同意，揆諸上揭規定，追加②部分自於法不合。至變更追加訴之聲明①、③部分，依同條第1項但書及同法第25
5條第1項第2款之規定，因與上訴部分基礎事實同一，其變更追加尚屬合法，應予准許，又上訴人所為訴之變更既經准許，則其原審之訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，本院僅須就變更後之新訴及追加之訴為裁判，而無庸就原訴判決之上訴為裁判，均先予敘明。
二、被上訴人經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人提起本件訴訟主張：被上訴人與上訴人於86年12月20日就臺北市○○區○○段一小段91之4地號，面積2公畝又37平方公尺之土地全部，簽訂土地買賣契約（以下簡稱系爭契約），約定由上訴人將該地號土地出售予被上訴人，被上訴人除給付價金1,792,300元外，並由被上訴人出具土地使用同意書，同意將其所有之92地號土地上沿原有之坡崁（上訴人均寫為「駁崁」，以下簡稱系爭坡崁）從頭到尾後退2公尺騰出如附圖所示黑色部分面積51.01平方公尺之土地，供上訴人闢建農路通行。詎上訴人將同地段91之4地號土地移轉登記所有權予被上訴人後，被上訴人拒向臺北市○○○○○路闢建，雖上訴人不得已於88年間僱工自行開挖，將系爭坡崁後退2公尺，卻遭被上訴人檢舉，且嗣又將系爭坡崁回復原狀。為此，基於兩造間之約定，聲明：被上訴人應將其坐落同地段92地號土地上坡崁從頭至尾退後2公尺，並負擔工程費用。
二、被上訴人則以：系爭契約及土地使用同意書雖約定被上訴人同意將系爭坡崁後退，但不必退到2公尺之多，且土地使用同意書已載明須由上訴人依法申請土地改良完成坡崁工程，並做好水土保持，始得開挖，上訴人不但未依法向臺北市政府申請，反於88年間自行破壞系爭坡崁，將原本2公尺寬的道路拓寬為4公尺，並違規傾倒廢磚料，未做水土保持，反使被上訴人需重建該坡崁，而系爭坡崁之現狀已與86年簽約時有所不同，故依契約書第12條第（5）款及同意書第四條之約定，撤銷原來的土地使用同意書等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人於本院上訴及變更追加聲明則求為判決：㈠廢棄原判決；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人之同意書有效，及被上訴人應同意上訴人自費將系爭坡崁從頭至尾內縮2公尺清空騰出如附圖所示黑色部分面積
51.01平方公尺之土地供上訴人做為道路使用。被上訴人對上訴人之上訴及追加變更部分則於本院聲明求為判決：駁回上訴人之上訴及變更追加之訴。
四、本院得心證之理由：兩造對於依系爭契約之約定被上訴人應提供土地使用同意書，供上訴人申請土地改良完成坡崁工程，及上訴人自行於88年間僱工挖除系爭坡崁邊坡，將原本2公尺寬的道路拓寬為4公尺，嗣為被上訴人修復坡崁等情，均不爭執，並有系爭契約書面（本院卷第23頁）、臺北市政府建設局會勘紀錄表（本院卷第46頁）在卷可稽，堪認屬實。因此，本件之爭點在於：㈠上訴人追加確認被上訴人86年12月20日出具之同意書仍有效，是否具備起訴權利保護要件？㈡被上訴人有無同意上訴人自費將系爭坡崁從頭至尾內縮
2公尺騰出如附圖所示黑色部分面積51.01平方公尺之土地供上訴人做為道路使用之義務？茲析述如下：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、
2項定有明文。本件上訴人之真意若係確認該同意書為真正，則被上訴人對曾於86年12月20日出具同意書為自認，則該文書為真正，於兩造間並無爭執，上訴人確認之訴即無權利保護必要；若上訴人之真意係確認兩造法律關係基礎事實仍存在，則須以上訴人不能提起他訴訟為限，惟上訴人就本件基礎事實，既經提起本訴，請求被上訴人依契約同意提供土地使用，上訴人確認之訴亦無確認利益，欠缺權利保護之必要。
（二）依系爭契約第十二條第（二）款之約定：「本約定成立同時，買方（按即被上訴人）應蓋出同段落92地號部分土地之道路地之土地使用同意書，供賣方（按即上訴人）依法申請土地改良完成坡崁工程，並由賣方負責在三年內做好水土保持之保固，且賣方所有之土地改良，因施工或保固期間，所涉及之任何法律問題與安全維護，皆由賣方全權負責」等語（本院卷第23頁），準此，被上訴人僅有出具土地使用同意書，以便上訴人透過合法程序開挖農路之義務，兩造間並無被上訴人須同意上訴人逕將系爭坡崁從頭至尾內縮2公尺清空騰出如附圖所示黑色部分面積51.01平方公尺之土地做為道路使用之約定。上訴人之請求即與系爭契約之約定內容未符，其主張顯已無據。
（三）又依系爭契約第十二條第（五）款之約定：「前述買方所書立之土地使用同意書，如因賣方涉及違約或違法情事時，買方得隨時撤銷之，賣方不得主張任何權益之行使」等語，是依約被上訴人於上訴人有違約事由時，即得隨時撤銷同意之意思表示，且上訴人不得再向被上訴人主張其它之權益。本件被上訴人主張業已於締約時依約開立同意書，且上訴人於88年間擅自開挖坡崁，故撤銷原同意之意思表示乙節，為被上訴人提出上訴人再行要求同意書之書面（本院卷第44頁）、臺北市政府建設局會勘紀錄表、處分書（本院卷第47頁）、臺北市政府函件（本院卷第48頁）、修復前照片6幀、修復後照片3幀（原審卷第52、53頁）等件為證，上訴人對於被上訴人於86年12月20日即開立土地使用同意書，且事後又自行開挖坡崁之事實均未爭執，且有上訴人自行所提出「土地使用同意書」第四點記載：「本土地使用同意書，如因秀涉及違約或違法情事時，立書人得隨時撤銷之」等語，堪可佐據。是上訴人未依約申請合法開闢農路，即逕行開挖而違約，被上訴人依約自得隨時撤銷同意書之同意表示，亦堪足認定。則被上訴人於本院準備程序中之97年4月24日當庭陳稱：「我認為於87年所簽的同意書已經失效了，當時我們也同意幫忙拓寬道路，後來是上訴人向臺北市政府申請受到困難，而非我們沒有盡到責任。…上訴人破壞坡坎後，我依據土地同意書第四點解除」等語（本院卷第78頁），應認被上訴人已對上訴人為撤銷同意之表示，依上開契約及同意書約定內容，即生撤銷原土地使用同意表示之效力，且上訴人亦不得對被上訴人請求其它系爭契約內未約定之權益主張，是上訴人要求被上訴人同意其開挖農路，於系爭契約上尚無該請求之依據，其主張自不足採。
五、綜據上述，上訴人追加確認之訴欠缺保護之必要，且被上訴人並不負同意上訴人直接開挖系爭農路之義務。從而，上訴人請求被上訴人同意將系爭坡崁從頭至尾內縮2公尺騰出如附圖所示黑色部分面積51.01平方公尺之土地供上訴人作為道路使用，洵屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月22日
民事第二庭審判長法官俞慧君
法官黃珮禎法官古振暉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年9月25日
書記官姜貴泰