裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1210號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1210號上訴人即被告乙○○選任辯護人 尤挹華 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第784號中華民國98年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12766號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因至甲○○○擺設於高雄市○○區○○路與 曾子 路口之早餐攤位購買早點，而與甲○○○相識，平日偶有至該攤位吃早點及與甲○○○下棋，2人認識月餘。乙○○因懷疑甲○○○向他人誣陷其竊取甲○○○之財物，而心生不滿，遂於民國（下同）98年4月27日凌晨4時許，先在其高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，飲用半瓶米酒後（尚未至精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度），騎乘其所有車牌號碼000-000號重型機車，並將其所有之生魚片刀1把藏放於上開機車腳踏墊下，前往上開擺攤地點找甲○○○理論。嗣於同日凌晨4時10分許到達上開攤位，見甲○○○面對貨車車門整理物品準備擺攤，明知人體胸腔內有心臟、肺臟等重要器官，以利刃近距離猛力刺入人體胸腔及與胸腔相對之後背，會導致臟器破裂大量出血而發生致人死亡之結果，竟基於殺人之犯意，自上開機車腳踏墊下取出預藏之生魚片刀，行至甲○○○身後，先以手將甲○○○頭部壓制於貨車車窗內，再持生魚片刀朝甲○○○後背猛刺3刀；甲○○○突受刀傷後，轉身徒手抓住刀刃欲搶下該刀，致其大拇指球部分受有一處刀傷，乙○○見狀復持該刀朝甲○○○之左前胸及右上腹部各捅刺1刀，2人拉扯過程中，並持該刀朝甲○○○胸腹及左手臂各刺1刀，致甲○○○全身共有8處穿刺傷，而受有左側肺部撕裂傷併肋骨第8-9骨折併血胸、橫膈膜破裂、前胸及後背左側胸穿刺傷、脾臟撕裂傷、左肩動脈撕裂傷、右側開放性氣胸、出血性休克及肺炎合併呼吸衰竭等傷害，而因傷重不支倒地。嗣經警據報前往處理，將甲○○○送往高雄榮民總醫院急救，緊急進行手術始倖免於難，而未生死亡之結果。而乙○○見甲○○○倒地不起，旋即畏罪騎乘上開機車逃離現場，前往高雄縣田寮鄉附近山區躲藏2日，且自知鑄下大錯，而企圖割腕、吞食事先備妥之止痛藥自殺未果。嗣於98年4月29日下午2時40分許，在高雄市○○區○○○路與重愛路口，為警循線逮捕，乙○○並於同日下午
4時許，帶同警方前往高雄縣田寮鄉七星村七星林68-5號廢棄廟宇旁，在上開機車置物箱內扣得上開生魚片刀1把。
二、案經甲○○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分均表示無意見或同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於持上開生魚片刀刺傷被害人甲○○○前胸及後背等事實均坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因甲○○○誣賴伊偷他的零錢，故當天伊只是要去找他理論，拿生魚片刀刺傷他是要教訓他，並沒有要殺他的意思，伊酒後才做錯事云云。辯護人則略以：被告見被害人受傷倒地後，即騎機車逃離現場，未繼續持刀刺傷被害人，足見其並無殺人之故意，且被告當時處於酒醉狀態，無法預見持刀傷害被害人可能造成死亡之結果，亦無殺人之不確定故意，又被害人遭被告持刀刺傷所受傷勢，雖有生命危險，然不得據此認定被告即有殺人故意云云。
二、經查：㈠被告於上揭時、地，持上開生魚片刀刺殺被害人甲○○○，
並旋即乘上開機車離去，前往高雄縣田寮鄉附近山區等情，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均供承不諱，並經證人即被害人甲○○○於檢察官偵查中結證稱：98年4月27日凌晨伊到華夏路與曾子路口，在早餐車攤位準備賣早餐，發現早餐車門旁好像有影子，還來不及轉身就遭被告持刀往背部刺了2、3刀，伊轉過頭想去搶被告手上的刀，但已經沒有力氣去搶，之後被告又持刀朝伊胸前刺了2、
3刀後，伊就倒在地上，隱約有看到被告騎機車逃跑，後來就昏倒了等語（見偵卷第54頁）；其於原審審理時結證稱：
被告曾到伊經營的攤位吃早餐而認識，有時候還會至該攤位下棋，98年4月27日被告來時並未跟伊說話，就用手壓伊的頭，壓到貨車車門邊，然後把伊的頭壓在貨車車窗裡面，持刀刺伊後背3刀，伊轉過要搶他的刀但搶不過來，2人拉扯到貨車後面，被告又持刀刺伊左胸、右上腹及身體中間各1刀，伊倒地後就看到被告騎機車走了等語明確（見原審卷第87至92頁）。又依卷附案發現場照片顯示（見原審卷第41、
43、45頁），於貨車左側車門旁及貨車後方路面，確實留有大片血跡，核與證人甲○○○上開證述情節相符，益徵證人上開證述應非虛妄，足認被告確有於上揭時、地，持上開生魚片刀以上述方式刺殺證人無訛。此外，復有高雄市政府警察局左營分局98年4月29日搜索、扣押筆錄1份及蒐證照片23張、案發現場照片11張在卷可稽（見偵卷第26至28、21至23頁），暨生魚片刀1把扣案可佐，是上開事實，堪以認定。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能
因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意，且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨參照）。查本件被害人甲○○○於上開時、地因遭被告持刀刺殺，致其身上共有8處穿刺傷，而受有左側肺部撕裂傷併肋骨第8-9骨折併血胸、橫膈膜破裂、前胸及後背左側胸穿刺傷、脾臟撕裂傷、左肩動脈撕裂傷、右側開放性氣胸、出血性休克及肺炎合併呼吸衰竭等傷害，於98年4月27日急診入院，經緊急施以左側胸腔鏡併楔狀切除術、橫膈膜修補術、脾臟切除術及筋膜切開術後，入住加護病房；復於98年5月6日進行右側胸腔鏡手術，於同年月14日轉一般病房，於同年月24日出院，始未生死亡結果等情，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院98年6月29日函暨檢附之病歷資料函覆表、病歷影本、診斷證明書等資料附卷可憑（見原審卷第31至39頁）；且依其所受傷害，若無緊急治療，病人將死亡一節，亦有上開病歷資料函覆表可稽（見原審卷第32頁）。
而被告持以刺殺被害人之生魚片刀，刀刃長27公分，全長38公分，業經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第95頁），並有該生魚片刀之照片附卷可參（見偵卷第23頁），則持該生魚片刀穿刺、攻擊人體，足以造成重大損害甚或致人於死，被告自不能謂無預見。再者，人體胸腔內有肺臟、脾臟及心臟等重要器官，一旦遭利器刺入，極易失血過多導致死亡，此乃為眾所週知之常識，而被告係已逾65歲之成年人，依其智識經驗當無不知之理。被告竟持上開生魚片刀，趁被害人無防備之際，近距離自被害人身後突然捅刺被害人後背3刀，見其已然受傷，復持刀刺殺其前胸，而未停手，被害人所受穿刺傷多達8處，且多數傷口係集中左側前胸及後背，而非朝人體四肢等非重要部位砍殺，致其受有左側肺部撕裂傷併肋骨第8-9骨折併血胸、橫膈膜破裂、前胸及後背左側胸穿刺傷、脾臟撕裂傷、左肩動脈撕裂傷等等傷害，亦如上述，足見被告下手狠絕，實非如其所辯僅欲找被害人理論，給予教訓而已。本院綜合上揭各情觀之，並參酌被告於刺殺被害人要害後，見其滿身是血倒地不起，旋即騎乘機車離去一節，亦據被告供明在卷（見偵卷第6頁），其明知被害人身體重要部位已遭利刃刺入受有傷害，恐造成致命之結果，竟無救護之意，不顧其生死逕行離去，認被告主觀上應有刺殺被害人於死之犯意，非僅為教訓被害人而已。參以被告於行兇前即已預備200多粒止痛藥，圖與被害人同歸於盡等情，亦據其供承在卷（見偵卷第33、44頁、原審卷第102頁），益徵其主觀上已有殺害被害人之直接故意。是被告確係基於殺人之直接故意，而持刀刺殺被害人，洵堪認定。至被告於被害人受傷倒地後，並未再予刺殺即逃離去現場一節，以被告已對被害人上開身體刺殺達8刀之多，所刺殺之處遍及被害人身體要害之胸、腹部等處觀之，被害人既因被告之多次刺殺已呈嚴重受傷瀕死狀態，被告認其刺殺被害人之目的已成，未確認被害人果否死亡即迅速逃離現場，毋寧為犯罪後之正常反應，尚難執此推認被告為上開刺殺行為時並無殺人之故意甚明。是被告及辯護人辯稱：被告僅有傷害故意，並無殺人犯意云云，均不足採信。
㈢次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或因該項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係分屬不罰或得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文，而同條第3項亦明該二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。本件被告於警詢時先供稱：伊喝了半瓶多的米酒等語（見偵卷第5頁）；其於偵查中又供稱：伊喝了2瓶米酒等語（見偵卷第44頁）；其於原審羈押訊問時則供稱：伊喝了2瓶米酒及三分之一瓶的高梁酒等語（見原審卷第17頁）；嗣於原審審理時改稱：伊刺被害人前，喝了2瓶米酒及半瓶高梁酒等語（見原審卷第99頁）。被告歷次供述前後不一，且屢就喝酒數量不斷增加，則被告於案發前是否確有喝下大量酒類，已非無疑。況證人甲○○○於原審審理時結證稱：被告殺伊的時候，伊沒有感覺被告有喝酒，亦未聞到酒味等語明確（見原審卷第92頁），是被告辯稱：伊喝了很多酒云云，顯係畏罪卸責之詞。比較言之，應以其於警詢時之初供：僅喝半瓶米酒等語為可採。又被告行為前固曾飲用酒類，惟其於警詢、偵查及原審審理時對犯案情節及經過均能明確陳述，且其於行為前尚知攜帶生魚片刀藏放於機車腳踏墊下，並能辨識方向，騎乘上開機車10分鐘到達被害人經營之早餐攤位，於刺殺被害人後，亦能選擇偏僻地點，騎乘機車花費40分鐘路程，前往高雄縣田寮鄉附近山區躲藏，並試圖以吞食事前準備之止痛藥或割腕自殺，且燒毀行兇時所穿衣物等情，已據其供明在卷（見偵卷第33、43至45頁），足認其於行為前後意識清晰、思路清楚；參以其於原審審理時亦供承：伊每天喝酒，已喝了2、30年等語明確（見偵卷第44頁、原審卷第99頁），足見其對酒精之耐受程度較高。則以其習於飲酒之體質及行為前後之各種行動舉止觀之，被告行為當時之精神或心智狀態當無障礙或缺陷，自無不能辨識或辨識能力顯著減低之情；況被告與被害人發生爭執，早萌殺意，仍蓄意飲酒，顯係自行招致所為，更無援引刑法第19條第1、2項規定，予以不罰或減輕其刑之餘地。從而，被告及辯護人上開辯解，要無可採。
㈣綜上所述，被告所辯上開各情，要屬飾卸脫罪之詞，顯無可
採。從而，本件事證明確，被告之殺人犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以一殺人犯意，於同時、地以密接之8次刺殺被害人之行為，應依接續犯論以一罪。又被告就本件構成犯罪之殺人事實，係明知並有意使其發生，應屬直接故意，已如上述，且刑法第13條第2項之間接故意（即不確定故意），係以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，而其發生並不違背其本意，且應以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人是否為不確定故意，最高法院45年台上字第852號判例意旨可資參照，查本件被害人既未發生死亡之事實，即難謂被告對於殺人（即殺害被害人死亡）之發生有預見，且不違背其本意，故公訴人認本件被告殺人未遂係出於不確定故意，容有誤會，附此敘明。本件被告已著手為殺人之行為，惟未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款規定；並審酌被告與被害人並無深仇大恨，僅因細故，竟持刀刺殺被害人8刀，見被害人浴血倒地始罷手，致被害人受有上揭傷害，並有四肢萎縮之後遺症，未來恐有癱瘓之虞，亦據被害人 陳明 在卷（見原審卷第92頁），足見其對被害人造成之傷害甚為嚴重，被告輕視他人生命，漠視法律規定，危害社會治安甚鉅，行為實有不該，犯罪後猶未賠償被害人之損害，並考量其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；且敘明扣案之生魚片刀1把，為被告所有用以刺殺被害人所用之物，業據其供明在卷（見偵卷第32頁），併依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。而被害人受傷迄今，雖經醫院持續治療，身體狀況尚可，惟4肢都有萎縮現象及麻麻的感覺，已據被害人於本院審理時陳明在卷；且其傷勢經治療後需追蹤至少1年才能得知是否有肌肉萎縮、肺功能損害，但此病人因脾臟已切除，免疫功能受損等情，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院98年9月30日高總管字第0980014021號函及所附被害人病歷資料函覆表可憑。足認被告刺殺被害人所造成之傷勢至為嚴重，縱不致造成終身癱瘓之嚴重後果，惟亦有致身體產生後遺症之虞，辯護人爭執被害人身體復原狀況，指原判決量刑過重，尚無理由。本件原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨空言否認有殺人犯意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年11月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月5日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。