裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第638號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第638號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第265號），及移請併案審理（97年度毒偵字第2344號)，本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品 海洛 因壹小包（淨重零點零玖公克，空包裝重零點壹陸公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有，竟於民國95年1月17日上午10時許前某日，在雲林縣麥寮鄉鎮南宮前向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，以新臺幣500元之價格購買海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.16公克）而持有之。嗣於95年1月19日上午10時30分許，在雲林縣新興路產業道路，因行跡可疑為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.16公克），而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署令准移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件被告、檢察官均對本院所提示雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所隨案移送贓（證）物清單、雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所刑案現場照片、雲林縣警察局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名登記簿、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物報告編號00000000號尿液檢體報告、法務部調查局調科壹字第160003003號鑑定通知書等證據，在本院審判程序表示同意作為本案證據（見本院卷第104頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，合行敘明。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，且為警當場自被告身上扣得之白色粉末1包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年3月
15日調科壹字第160003003號鑑定通知書1紙在卷可佐（見臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第166號卷第35頁），足認被告之 自白 核與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告持有第一級毒品犯行應堪認定。至公訴意旨雖指稱被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月17日上午10時許，在雲林縣麥寮鄉胞姊租屋處，以將海洛因滲水後用針筒施打第一級毒品海洛因，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊及97年6月23日本院準備程序時雖曾自白供稱：伊在95年1月17日上午10時左右，施用第一級毒品云云（見警卷第2頁、臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第166號卷第15頁、本院卷第85頁），嗣於本院96年6月27日審理時改口供稱：伊在假釋（即93年12月13日）以前有施用毒品，但是在本案被抓的時候已經沒有施用了云云（見本院卷第104頁），是被告之供述，前後不一，上開自白，是否為真，已非無疑。又被告於95年1月19日為警查獲時所採集尿液，經送驗結果呈鴉片海洛因代謝物陰性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物報告編號00000000號尿液檢體報告在卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第166號卷第33頁），是無從認定被告上開自白與事實相符，自不得單以被告自白而認定被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，故公訴意旨指稱被告有施用第一級毒品之犯行，尚不足採，附此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，若干法律已有變更，茲分述如下：（一）被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準；（二）被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，是毒品危害防制條例第11條第1項有關罰金刑處罰之規定已有修正，比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。準此，經綜合比較上開法律變更之情形，以舊法較有利於被告，自應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品之數量，未逾行政院訂頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定持有第一級毒品淨重5公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑之適用，併予敘明。公訴意旨固認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，惟被告僅持有第一級毒品，並無施用之犯行，已如前述，其所為應係涉犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪，公訴意旨認被告所犯為施用第一級毒品罪，尚有未合，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟仍持有之，行為誠屬可議，惟念其所持有毒品數量不多，並未流入社會，所生危害程度非鉅，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又本件被告犯罪時間在96年4月
24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，且被告係於同條例施行後之97年3月21日經本院發布通緝後緝獲，尚無不得減刑之事由，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑
2分之1如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之白色粉末1小包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成份，業如上述，足認應為海洛因毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至該海洛因外部包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
五、退併辦部分：
(一)併案意旨（97年度毒偵字第2344號）略以：被告於95年2月24日晚上11時至12時許間，將第一級毒品海洛因加水置入針筒內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
(二)查被告涉犯持有第一級毒品犯行核與前開併案意旨之施用第一級毒品罪嫌之行為，其犯罪構成要件顯不相同，難認二者有何實質上一罪或裁判上一罪關係，本院自不得併為審理，此部分應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官曾子珍法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月30日
書記官秦富潔附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。