裁判字號：臺灣 南投 地方法院100年訴緝字第10號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴緝字第10號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告廖文雄指定辯護人白裕棋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二四六九號、第三三四七號），本院判決如下：
主文廖文雄共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第一級毒品 海洛 因所得新臺幣壹萬貳仟元與 鄒金龍 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄒金龍之財產連帶抵償之。扣案ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌黑色行動電話壹支沒收。
事實
一、廖文雄前於民國八十四年間因搶奪案件，經本院以八十四年度少訴字第五號判決判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，嗣因犯下述案件，經本院以八十四年度撤緩字第三四號裁定將該緩刑宣告予以撤銷確定（下稱第①案）；復於同年間因加重竊盜、違反懲治盜匪條例案件，經本院以八十四年度訴字第四九六號判決分別判處有期徒刑七月、七年二月確定（下稱第②、③案）；又於同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度易字第九Ｏ五號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第④案）。上述第②至④案，嗣並經本院以八十五年度聲字第二Ｏ八號裁定定應執行刑有期徒刑七年九月確定，廖文雄於八十五年一月十七日入監接續執行，至八十九年八月一日縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為九十二年八月三日。然其於假釋期間之九十一年間又因傷害案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度易字第一一三三號判決判處有期徒刑三月確定（該案已於九十二年十月八日易科罰金執行完畢），上揭假釋因而遭撤銷，留有殘刑三年又二日，廖文雄於九十六年一月二十四日入監執行該殘刑，惟嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，本院乃以九十六年度聲減字第六一Ｏ號裁定將上揭第①、②、④案之宣告刑各減為二分之一，並就第②、④案與不予減刑之第③案合併定應執行刑有期徒刑為七年二月又十五日確定，廖文雄應予執行之殘刑亦因而縮短，乃於九十八年一月三十日縮刑期滿執行完畢。
二、緣鄒金龍（由臺灣高等法院臺中分院以一ＯＯ年度上訴字第一一一號判決判處有期徒刑九年，雖上訴最高法院，仍由最高法院以一ＯＯ年度台上字第三三二八號判決駁回上訴確定在案），於九十八年五月二十日之前一、二日，在臺中市○○○路與民權路口之某大樓，向綽號「 阿東 」之真實姓名、年籍均不詳之人購買新臺幣（下同）一萬元之第一級毒品海洛因，以供自己施用，於已施用價值約三千元份量之海洛因後（施用第一級毒品部分由檢察官另案偵辦），明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與廖文雄共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，共同將上述所餘海洛因摻糖粉虛增其份量，先由廖文雄於不詳時間，以不詳方式與 張錦池 聯繫海洛因之交易金額後，張錦池於九十八年五月二十日十五時零八分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，聯繫廖文雄所持用之行動電話（為廖文雄所有之ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌黑色行動電話〔下稱甲手機〕，內插第三人柏妲所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡〔下稱甲ＳＩＭ卡〕）約定交易地點，廖文雄即分別於同日十五時二十六分許、十五時三十三分許，以上揭行動電話聯繫鄒金龍所持用之行動電話（為鄒金龍女友 蘇玫玉 所有之白色ＡＬＣＡＴＥＬ廠牌行動電話〔下稱乙手機〕，內插蘇玫玉母親 林美雪 所有門號0000000000號ＳＩＭ卡〔下稱乙ＳＩＭ卡〕），再於當日十五時三十四分許，聯繫鄒金龍持用之另支行動電話（為蘇玫玉所有之另一白色ＴＨＬ廠牌行動電話〔下稱丙手機〕，內插林美雪向中華電信申請而所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡〔下稱丙ＳＩＭ卡〕及 陳建良 所有門號0000000000號ＳＩＭ卡〔下稱丁ＳＩＭ卡〕，此次係以丙ＳＩＭ卡聯繫），由鄒金龍駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載不知情之蘇玫玉，並在不詳地點搭載廖文雄後，於當日十六時許前往廖文雄與張錦池約定之臺中縣○○鄉○○路與環中路路口天橋附近等候交易；而張錦池則搭乘由 李進昭 所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車前往上開地點，雙方會合後，張錦池即自鄒金龍所駕駛之上開車輛右後車門進入車內，由鄒金龍將上述虛增份量之海洛因以一萬二千元之價格販售而交付予張錦池，張錦池則當場交付現金一萬二千元予鄒金龍，並由廖文雄分得其中之一千元。嗣經警於九十八年五月二十五日二十時三十分許，持搜索票在蘇玫玉位在臺中市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處搜索，扣得上開甲手機、甲ＳＩＭ卡、乙手機、乙ＳＩＭ卡與丙手機、丙ＳＩＭ卡而查獲上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑警大隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊偵辦後起訴。
理由
一、證據能力部分：本案以下所引用之證據，就證據能力部分，檢察官、被告廖文雄及其指定辯護人於本院準備程序中均表示無意見而均得作為本案證據使用等語（參見本院卷第一一五頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均無異議，且本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告廖文雄於本院一ＯＯ年六月二十七日準備程序及同年八
月十日審理中就上述犯罪事實已坦承不諱，核與其餘所示證據相符而可採。
㈡同案被告鄒金龍於臺灣高等法院臺中分院一ＯＯ年度上訴字
第一一一號案件（以下簡稱為二審）審理中供證略以：當初向「阿東」買進來一萬元的海洛因時，本是要自己施用，不是要賣的，施用掉約三千元的海洛因後，被告廖文雄打電話給 伊伊 才賣給人家等語（參見上述案號卷宗第六一頁正反面），所述足為被告之上揭自白之佐證。
㈢證人 葉藍瑜 於警詢中亦證述以：九十八年五月二十日當天，
張錦池質疑同案被告鄒金龍與被告廖文雄共同販賣毒品海洛因之真假，所以打電話給 謝耀鑫 ，要他辨明毒品真假。伊與謝耀鑫就前往廖文雄在臺中市○○路住處，當時有蘇玫玉、鄒金龍、廖文雄在場，後來張錦池也到場，雙方對海洛因品質真假爭執不休，後來鄒金龍就叫 伊用 ，看是不是真的，伊就拿海洛因試其品質，結果是真的，後來張錦池堅持不要該毒品，就把毒品退還他們等語（參見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三三四七號偵查卷〔以下簡稱為偵卷㈡〕第九一頁），亦可為被告自白之傍佐。
㈣此外並有被告廖文雄所持用之甲ＳＩＭ卡門號電信監察譯文
表一份在卷（見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第二四六九號偵查卷〔以下簡稱為偵卷㈠〕第九頁至第一三頁反面），詳細紀錄被告廖文雄與同案被告鄒金龍於九十九年五月二十日下午聯繫共同前往臺中縣○○鄉○○路與環中路路口天橋附近，及廖文雄與交易對象張錦池聯繫至上述地點碰面，以及嗣後張錦池向廖文雄抱怨交易之物品重量不足、品質不佳之過程可稽，並有警方蒐證本件毒品交易過程之相片十幀在卷可考（見同卷第四五頁至第四九頁），且扣得同案被告鄒金龍與被告廖文雄聯繫本次共同販賣海洛因持用之乙手機（含乙ＳＩＭ卡）、丙手機（含丙ＳＩＭ卡）以及被告廖文雄聯繫本次共同販賣海洛因持用之甲手機（含甲ＳＩＭ卡）足以佐證。綜合上述，被告廖文雄如犯罪事實所示之客觀行為已可認定。
㈤再依同案被告鄒金龍於偵查中之供述：是被告廖文雄先打電
話給伊說「 阿池 」（即張錦池）要海洛因零點九公克，伊說有，海洛因是伊的，到了交易現場，突然講說要一萬二，所以伊就在車上將糖粉等東西摻入等語（參見偵卷㈠第九三頁至第九四頁）；鄒金龍復於二審審理中供稱以：當初向「阿東」買進來一萬元的海洛因時，本是要自己施用，不是要賣的，施用掉約三千元的海洛因後，被告廖文雄打電話給伊伊才賣給人家等語（參見上述二審卷第六一頁正反面），顯見同案被告鄒金龍原先購入一萬元毒品海洛因係為供己施用，且於施用約三千元價值之毒品海洛因後，始與被告廖文雄基於共同販賣之犯意聯絡，將其餘海洛因摻入糖粉以充不足之海洛因數量，並以一萬二千元之價格販賣予張錦池，自堪認被告販賣海洛因予張錦池時，確有營利之意圖無訛。
㈥綜上所述，被告之自白均與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較部分：
查被告廖文雄行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月五日經立法院三讀通過修正部分條文，於同年五月二十日經總統以華總一義字第０９８００１２５１４１號令公布，於0年0月000日生效。而修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較後，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罰金部分提高，就此並未更有利於行為人；惟修正後毒品危害防制條例第十七條第二項另增定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，則為修正前所無之利於行為人規定，經綜合比較結果，本件應整體適用修正後規定較為有利於行為人即被告，因之依刑法第二條第一項後段規定，本件被告應適用修正後之毒品危害防制條例。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之
第一級毒品，不得非法販賣。核被告廖文雄所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其為販賣海洛因而持有海洛因，持有海洛因顯屬販賣海洛因之當然手段，不另論罪。
㈢被告就本件販賣海洛因犯行與同案被告鄒金龍具有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯。
㈣被告曾受如犯罪事實所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再因故意分別犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，除死刑與無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
㈤按修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第四條至第八條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院九十八年度台上字第六九二八號判決參照）。查被告廖文雄曾於九十八年五月二十六日警詢之偵查階段中供承：是我本人沒錯，這四通電話是阿池打電話來要我幫忙約我朋友鄒金龍出來，阿池說他有一萬一要向鄒金龍買海洛因、、、伊知道幫別人打電話是錯的，希望檢察官再給伊一次機會，伊不想再讓母親難過等語（參見偵卷㈡第六頁反面、第八頁反面），則依較為寬鬆之標準，可認被告廖文雄已對其共同參與販賣毒品海洛因之構成要件行為有所自白，另並於本院一ＯＯ年六月二十七日準備程序及同年八月十日審理中均自白犯罪（參見本院卷第一一三頁、第一四三頁），則依上揭法則所示，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定對被告廖文雄減輕其刑。
㈥又毒品危害防制條例第四條第一項規定之法定刑為「死刑、
無期徒刑」，刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告廖文雄所為販賣第一級毒品海洛因犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告本案僅販賣一次，實際販賣所得不高，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對被告所為之犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第五十九條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪再減輕其刑。
㈦被告有二種以上刑之加重減輕情形，應依刑法第七十條之規定先加（除死刑、無期徒刑部分外）後遞減之。
㈧本院審酌被告：⑴販賣海洛因予他人施用，戕害國民身心健
康；⑵惟販賣次數僅有一次、數量非鉅，所得利益非多，已如上述；⑶與同案被告鄒金龍相較，鄒金龍提供價值七千元之海洛因以糖粉虛增其份量後販得一萬二千元，利差為五千元，而被告廖文雄僅分得其中一千元之犯罪獲利分配情形；⑷犯後於本院準備程序與審理中已知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官固對被告具體求處有期徒刑十五年，並聲請對被告宣告強制工作，惟本院考量上情後，認量處被告如主文所示之刑，應已足收警懲之效，而本件被告係販賣海洛因一次，綜合其前科素行亦無法遽認被告有犯罪習慣或因遊蕩懶惰成習而犯罪，因認尚無對其宣告強制工作之必要，併予敘明。
㈨沒收部分：
⒈扣案甲手機為被告廖文雄所有，業據同案被告鄒金龍供證
明確（參見本院九十八年度訴字第四八八號卷〔以下簡稱為前案卷〕第一一九頁），且為二人共同為本件販賣海洛因犯行之聯絡工具，依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，應予宣告沒收之。
⒉毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決參照）。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院九十七年度台上字第六六一四號判決參照）。則被告共同販賣海洛因所得款之一萬二千元，即應依上述規定宣告與同案被告鄒金龍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，並應以被告與鄒金龍之財產連帶抵償之。
㈩不予宣告沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，固為
刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院九十年度台上字第六二六號判決參照）。查同案被告鄒金龍固利用乙手機搭配乙ＳＩＭ卡及丙手機搭配丙ＳＩＭ卡與被告廖文雄聯繫，廖文雄並以上述甲手機搭配甲ＳＩＭ卡聯繫共同販賣海洛因，惟乙手機與丙手機均係案外人蘇玫玉所有，且未曾贈與鄒金龍（參見本院前案卷第一一八頁至第一一九頁）；乙ＳＩＭ卡、丙ＳＩＭ卡之申請所有人亦均非被告廖文雄或同案被告鄒金龍（資料見本院卷第三九頁、第三八頁）；另甲ＳＩＭ卡之申請所有人亦非被告廖文雄（資料見本院卷第四一頁），則上述等物固均得做為本案證據使用，惟依上開所示，均不能宣告沒收。
⒉扣案之丁ＳＩＭ卡並未經被告廖文雄、同案被告鄒金龍用
於聯繫本件共同販賣海洛因犯行，另扣案之皮爾卡登廠牌紅白色行動電話（搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡〔申請所有人為案外人 黃雅玲 ，資料見本院卷第四Ｏ頁〕亦未經被告廖文雄在本案聯繫共同販賣海洛因；扣案之海洛因一小包（驗餘淨重零點零三一公克）、含有海洛因殘渣無法析離之殘渣袋一個、香菸二支，以及其內含甲基安非他命殘渣無法析離之玻璃球及吸食器各一個則為同案被告鄒金龍另涉施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經本院以九十八年度訴字第二六Ｏ號宣示判決筆錄予以宣告沒收銷燬之，有該筆錄影本一紙在卷可考（見偵卷㈡第一Ｏ四頁至第一Ｏ七頁）；又本件另扣得之帳冊一本核其內頁照片所示（見同卷第五七頁）僅屬日常流水帳，上述等物均核與本案無關，乃均不予宣告沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，九十八年五月二十二日修正公布施行後之毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項後段、第十一條、第二十八條、第五十九條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊陵萍到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官廖健男法官廖慧娟法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國100年8月24日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。