裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第1019號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林玉樹指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13015號、107年度毒偵字第2252號、107年度偵字第14288號）及移送併辦（107年度偵字第14771號），本院判決如下：
主文林玉樹犯如附表一編號一至八所示之罪，各處如附表一編號一至八宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表二編號一至四所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴施用第一級毒品及施用第二級毒品部分均公訴不受理。
事實
一、林玉樹明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第二級毒品，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，分別以如附表一編號1至8所示之聯絡經過與 蔡濟傑 、 羅銘偉 進行聯繫後，即於如附表編號1至8所示之交易時間及地點，販賣甲基安非他命予蔡濟傑、羅銘偉。
二、案經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆分局移送偵辦。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告林玉樹及其辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人蔡濟傑、羅銘偉於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有門號0000000000號之雙向通聯通訊監察內容譯文及通訊監察書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月17日調科壹字第10723019350號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年09月13日高市凱醫驗字第54995號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按，暨如附表二所示物品扣案可稽。另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認本案犯行，觀其販賣甲基安非他命之次數計有8次，且交易對象亦有2人，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就本案販賣甲基安非他命之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告如附表一編號1至8所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告就如附表一編號1至8所示各次販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰均依該條項規定減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告雖供稱其毒品來源為 王瑞郎 及綽號 豬哥論 之男子，惟經員警查詢王瑞郎之刑案紀錄，發現王瑞郎已遭其他單位查獲，且所有之行動電話門號已無使用紀錄，而綽號豬哥論之男子，經臺南市政府警察局麻豆分局與海巡署偵防分署北門查緝隊共同偵辦，並報請臺灣雲林地方檢察署偵辦後，因該門號已由其他單位執行通訊監察，故本案均未有查獲其他共犯或正犯等情，有臺南市政府警察局麻豆分局107年10月4日南市警麻偵字第1070491553號函在卷可參（見本院卷第89頁），則檢警並未因而查獲王瑞郎或綽號豬哥論之男子涉嫌販賣甲基安非他命予被告之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(四)爰審酌被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，及其係高職肄業、曾開設園藝店，已婚，育有兩女，尚有70餘歲母親之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8所示宣告刑欄之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
(五)沒收：
1.扣案如附表二編號1至4所示物品（其中如附表二編號4所示SIM卡，被告於準備程序時雖表示已丟棄，惟該SIM卡確已扣案），均係供被告犯本案販賣甲基安非他命犯行之用，業據被告供承在卷（見本院卷第220頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒉被告除如附表一編號8部分僅收取部分價金新臺幣（下同）4
,500元外，其餘如附表一編號1至7部分均取得全部價金，故如附表一編號1至8所示之販賣所得共計25,500元（計算式：
4,500元＋4,500元＋4,500元＋4,500元＋1,000元＋1,000元＋1,000元＋4,500元＝25,500元），雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、公訴不受理部分
一、起訴意旨略以：被告林玉樹分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年7月15日下午3時許，在其位於臺南市○○區○○○街○○○巷○○弄○○號住處，先將海洛因置入香菸中以火點燃吸食之方式，施用海洛因；嗣又將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤之方式，施用甲基安非他命。因認被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第1項至第3項及同條例第23條第2項分別規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，是檢察官對於施用毒品案件之被告提起公訴或聲請簡易判決處刑，必以該被告業受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯第10條之罪者為前提要件，如未經觀察、勒戒，及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序。
三、經查：
(一)被告於88年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以88年度毒聲字第942號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經雲林地院以88年度毒聲字第1086號裁定送強制戒治，嗣經雲林地院以89年度毒聲字第78號裁定停止戒治，所餘期間併付保護管束後，因被告有違反保護管束應遵守事項情節重大，經雲林地院以89年度毒聲字第663號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以戒治，且於95年1月15日釋放出所，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第5號為不起訴處分確定。再者，被告因先後於107年6月19日施用海洛因，及於同年月22日施用甲基安非他命等案件，經臺南地檢署檢察官於107年10月2日以107年度毒偵字第2038號聲請送觀察、勒戒，並經本院於107年10月30日以107年度毒聲字第414號裁定送觀察、勒戒，被告於108年4月12日入所執行觀察、勒戒中等情，有前開裁定、不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，首堪認定。
(二)被告於本案被訴施用海洛因及甲基安非他命之時間均為107年7月15日，距被告前揭強制戒治執行完畢釋放後，間隔已逾5年，期間亦無另犯其他施用第一、二級毒品案件經為緩起訴處分或判處罪刑之情形，揆諸前揭說明，本案自屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應先經觀察、勒戒程序，方屬適法。從而，檢察官疏未審酌及此，逕予刑事訴追，其起訴程序違背規定，應為諭知不受理之判決。至扣案如附表三編號1至3所示物品，被告供稱均係其犯本案施用第一、二級毒品所用之物（見本院卷第220至
221、309頁），依刑事訴訟法第455條之34、刑法第40條第2項、第3項等規定，自得另由檢察官視個案情節聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍偵查起訴、檢察官吳坤城到庭執行職務中華民國108年4月24日
刑事第十二庭審判長法官孫淑玉
法官蔡盈貞法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國108年4月24日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（新臺幣）：
┌──┬────────┬──────┬─────┬────┬─────┬───────┐│編號│聯絡經過│交易時間│交易地點│購毒者│交易之毒品│宣告刑│├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤││蔡濟傑以門號0000│107年4月17日│臺南市新化│蔡濟傑│價值4,500│林玉樹販賣第二││1│000000號與被告之│12時20分許│區垃圾場附││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號││近││非他命1包│徒刑參年捌月。│││電話聯絡後，進行││││││││右列毒品交易，被││││││││告取得全部價金。││││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤││蔡濟傑以門號0000│107年4月19日│被告位於臺│蔡濟傑│價值4,500│林玉樹販賣第二││2│000000號與被告之│20時30分許│南市○○區││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號││○○○街││非他命1包│徒刑參年捌月。│││電話聯絡後，進行││000巷00弄││││││右列毒品交易，被││00號附近之││││││告取得全部價金。││巷內││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤││蔡濟傑與被告之門│107年4月9日2│臺南市新市│蔡濟傑│價值4,500│林玉樹販賣第二││3│號0000000000號行│0時許│區某處││元之甲基安│級毒品，處有期│││動電話進行LINE通││││非他命1包│徒刑參年捌月。│││訊軟體聯絡後，進││││││││行右列毒品交易，││││││││被告取得全部價金││││││││。││││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤││羅銘偉以門號0000│107年5月10日│臺南市○○│羅銘偉│價值4,500│林玉樹販賣第二││4│000000號與被告之│23時30分○○○區○○路00││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號│經檢察官當庭│號之鴻泰園││非他命1包│徒刑參年捌月。│││絡電話聯絡後，進│更正）│藝店內││││││行右列毒品交易，││││││││被告取得全部價金││││││││。││││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤││羅銘偉以門號0000│107年6月2日│臺南市○○│羅銘偉│價值1,000│林玉樹販賣第二││5│000000號與被告之│19時35分○○○區○○路00││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號│後某時許│號之鴻泰園││非他命1包│徒刑參年陸月。│││絡電話聯絡後，進││藝店內││││││行右列毒品交易，││││││││被告取得全部價金││││││││。││││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤│6│羅銘偉以門號0000│107年6月4日│臺南市○○│羅銘偉│價值1,000│林玉樹販賣第二│││000000號與被告之│18時42分○○○區○○路00││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號│後某時│號之鴻泰園││非他命1包│徒刑參年陸月。│││絡電話聯絡後，進││藝店內││││││行右列毒品交易，││││││││被告取得全部價金││││││││。││││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤│7│羅銘偉以門號0000│107年6月5日│臺南市○○│羅銘偉│價值1,000│林玉樹販賣第二│││000000號與被告之│21時33分○○○區○○路00││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號│後某時│號之鴻泰園││非他命1包│徒刑參年陸月。│││絡電話聯絡後，進││藝店內││││││行右列毒品交易，││││││││被告取得全部價金││││││││。││││││├──┼────────┼──────┼─────┼────┼─────┼───────┤│8│羅銘偉以門號0000│107年6月21日│臺南市新化│羅銘偉│價值9,000│林玉樹販賣第二│││000000號與被告之│12時39分通話│ 區高 鐵橋旁││元之甲基安│級毒品，處有期│││門號0000000000號│後某時│某處加油站││非他命1包│徒刑參年捌月。│││絡電話聯絡後，進││││││││行右列毒品交易，││││││││惟羅銘偉尚賒欠價││││││││金4,500元。││││││└──┴────────┴──────┴─────┴────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│品名│├──┼─────────────────────────────┤│1│分裝袋1包│├──┼─────────────────────────────┤│2│分裝杓1支│├──┼─────────────────────────────┤│3│電子磅秤2台│├──┼─────────────────────────────┤│4│黑色OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴─────────────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│品名│├──┼─────────────────────────────┤│1│吸食器1組│├──┼─────────────────────────────┤│2│海洛因8包【含包裝袋8只，其中6包（原編號1至4、7、8）合計淨│││重1.74公克，另2包（原編號5、6）合計淨重0.87公克】│├──┼─────────────────────────────┤│3│甲基安非他命7包（含包裝袋7只，檢驗後淨重分別為3.431、0.174│││、0.166、0.405、3.451、0.427、0.174公克）│├──┼─────────────────────────────┤│4│白色OPPO牌行動電話1支│└──┴─────────────────────────────┘