裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第195號刑事判決
裁判日期：民國109年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第195號上訴人 郭世宏 即被告選任辯護人 蔡佳燁 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國109年5月20日109年度簡字第1529號之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第1693號、109年度偵字第6627號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品部分，免訴。
甲○○施用第一級毒品部分，公訴不受理。
理由
壹、免訴部分：
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，先於民國108年4、5月間某日，在臺南市安南區海佃路某處，向「 陳玟琪 」購入甲基安非他命1包後而持有之，另於同年5月間某日，在臺南市安南區府安路某汽車美容店，向綽號「 阿源 」之男子購入甲基安非他命1包後而持有之，嗣警於108年6月13日上午7時43分許，持臺灣臺南地方法院法官所核發搜索票，至甲○○臺南市○○區○○路0段000巷00號之住處搜索，當場扣得甲基安非他命2包(檢驗前純質淨重分別約為14.038公克、1.253公克)等物，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。次按刑事訴訟第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）。再所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，論以吸收犯。
三、經查：㈠被告甲○○販賣第二級毒品之犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢
察官以108年度偵字第10306、12700號對被告提起公訴，經本院於109年2月25日以108年度訴字第1279號判決，認被告所犯為販賣第二級毒品，共10罪，定執行刑有期徒刑4年6月，嗣被告上訴，經臺灣高等法院臺南分院於109年11月30日以109年度上訴字第541號判決駁回上訴確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見上訴卷頁
75、159）。㈡本案被告被訴持有第二級毒品之時間自108年4、5月起，嗣於
同年6月13日被查獲；經查上開被告被訴販賣第二級毒品（108年度訴字第1279號），查獲之日同為108年6月13日，有上開判決書可據，且被告本案持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，業據認定並載明於該判決書內，則本案自應為前案判決確定效力所及，揆諸前揭說明，本案應諭知免訴之判決。
貳、公訴不受理部分：
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年6月12日上午10時許，在其位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處內，以捲煙燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣警於108年6月13日上午7時43分許，持臺灣臺南地方法院法官所核發搜索票，至甲○○上開住處搜索，當場扣得甲基安非他命2包(檢驗前純質淨重分別約為14.038公克、1.253公克)等物，並於同日上午9時30分，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號判決、109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定意旨參照）。
三、又新修正毒品危害防制條例第35條之1之立法理由所謂「應依修正後規定處理」即係「應依職權裁定觀察勒戒」，顯然脫逸法條本文之文義，不能據此認檢察官之「起訴」即為「觀察勒戒」之聲請，且不經被告表示意見逕為裁定，即有程序突襲之虞；何況被告經觀察勒戒後，尚有可能須執行較原訂刑期為長之強制戒治處分，被告反而承受更不利之結果。
四、經查：被告前於94年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8月22日釋放出所。嗣被告於上開觀察、勒戒執行完畢後雖因屢犯施用毒品案件，分別經判決罪刑確定等，然至今未再接受觀察、勒戒或強制戒治等情，有被告之臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表1份在卷可憑。因此，本案被告於108年6月12日再犯本案施用毒品犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之94年8月22日相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。
五、是以，本件依照修正後毒品危害防制條例規定，因不具備訴追條件，起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審判中之該類案件，屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決。至於本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，協助施用毒品者最大可能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制條例規範目的，附此敘明。
六、上開大法庭裁定，係於原審判決後宣示，原審未及審酌上情，未依刑事訴訟法第303條第1款規定自程序上為不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合，自應由本院自為第一審判決，將原判決撤銷，諭知不受理之判決。當事人如不服此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國109年12月28日
刑事第三庭審判長法官陳本良
法官陳郁婷
法官張菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佳玲中華民國109年12月28日