裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1337號刑事判決
裁判日期：民國109年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1337號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告戴鈞丞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第2169號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丙○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號4、5所示之物沒收之。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於為供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年間某日至109年6月9日前間之某日，在不詳地點，取得純質淨重41.4226公克之甲基安非他命9包後欲供己施用，而非法持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命。復於109年6月9日上午7時許，基於施用第二級毒品之犯意，在其臺南市○○區○○○街000號3樓之1住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（所涉施用第二級毒品罪嫌部分，由本院不另為公訴不受理之諭知，詳後述）。嗣警於109年6月9日上午7時52分許，持本院核發之搜索票，至丙○○上開住處搜索，當場扣得如附表所示之物，復徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告丙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第6頁至第7頁反面、第43頁正反面；偵二卷第59至60頁；本院卷第37、43、46頁），且有如附表所示之物扣案足憑，並有本院搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可參（偵一卷第14至18、29至30、68、75頁）；而如附表編號1、2所示之物經鑑定結果，確檢出安非他命、甲基安非他命成分，其數量、檢驗前純質淨重、檢驗後所餘淨重等項詳如附表編號1、2各欄位所示乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書存卷可考（偵一卷第73頁至第74頁反面），足認被告前開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
該條例第2條第2項第2款規定甚明。次按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。再按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。經查，本案被告縱使以施用毒品之意思持有上開毒品，並已施用上開毒品之一部分，然因持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑較施用第二級毒品罪之法定刑為重，故無施用第二級毒品行為吸收持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為之問題。是核被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告前因詐欺案件，經本院以104年度易字第579號判決判處
有期徒刑2月確定，於105年6月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第49頁），其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告未因前罪徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再為本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已有與毒品相關之前案紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第49至54頁），竟猶未能深切體認接觸毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍持有大量甲基安非他命欲供己施用，足認其自制力薄弱，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，惟念被告犯後坦承犯行，且其持有毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，兼衡被告持有毒品之種類、數量、期間，及其自陳學歷為高職畢業，現從事面膜及中古車買賣，月收入約新臺幣28,000元，目前與胞姊同住，無須扶養他人，未婚無子女（見本院卷第47頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1、2所示之物，均應依毒品危害防制條例第1
8條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裝所用之包裝袋，因與其內毒品無析離實益，即應整體視為查獲之第二級毒品，一併宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號4、5所示之物，為被告所有，供本件持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，亦據被告陳明在卷（見偵一卷第7頁、第43頁正反面），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
五、不另為公訴不受理之諭知：㈠公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109年6
月9日上午7時許，在其臺南市○○區○○○街000號3樓之1住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；毒品危害防制條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：㈠偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。㈡審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。㈢判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第35條之1亦有明文。另按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，其中第20條第3項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，第23條第2項規定修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。又被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。從而，若被告雖經「附命緩起訴」，但未完成戒癮治療，則其事實上並未接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。
㈢經查，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之
事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，已如前述，且其為警採集之尿液檢體經送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵一卷第27、52至54頁），則被告於上開時、地確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，堪以認定。惟被告未曾入勒戒處所觀察、勒戒，而其前因施用毒品案件，經臺南地檢署檢察官以108年度毒偵字第431號附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴處分期間為108年5月28日至110年5月27日，履行期間為108年5月28日至110年1月27日，該緩起訴處分並於108年5月28日確定，因被告未完成戒癮治療，經臺南地檢署檢察官以109年度撤緩字第93號撤銷原緩起訴處分確定後，以109年度撤緩毒偵字第137號提起公訴，經本院以109年度簡字第1398號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第49至54頁），揆諸前揭說明，被告為本案行為前，尚未完成戒癮治療，難認被告等同接受觀察、勒戒或強制戒治之戒癮處分執行完畢，則被告本案施用毒品犯行，依法仍應送觀察、勒戒。又本件係於109年10月28日始繫屬於本院，此有臺南地檢署109年10月28日乙○文慎109毒偵2169字第1099071109號函及其上本院收狀戳附卷足憑（見本院卷第7頁），依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，即應由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，向本院聲請觀察、勒戒，不得逕行起訴，檢察官就被告施用毒品部分逕予起訴，其起訴程序自屬違背規定，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項本文，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年12月28日
刑事第十一庭法官潘明彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇豐展中華民國109年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表編號扣案物說明1甲基安非他命1袋（含包裝袋）檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，驗餘淨重18.5208公克。純質淨重15.4441公克。2甲基安非他命8袋（含包裝袋）檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，驗餘淨重30.4736公克。純質淨重25.9785公克3吸食器1組4電子磅秤1個5夾鏈袋1包