臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第890號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第890號刑事判決

裁判日期：民國103年09月02日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第890號上訴人即被告 謝郁 唯選任辯護人 熊家興 律師上訴人即被告 張志凱 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第27號中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第7890號、102年度偵字第8999號、102年度偵字第9838號、102年度偵字第9971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 林宏聰 （業經原審判刑確定）、張志凱、 謝郁唯 3人為朋友。緣林宏聰於民國102年9月25日左右，加入真實姓名年籍均不詳綽號「大哥」之成年男子（下稱「大哥」）等人所組成之詐欺集團，並招攬張志凱、謝郁唯加入該詐騙集團，其等與已成年之「大哥」及其他該詐欺集團成員，均意圖為自己不法之所有，而共同基於假冒公務員僭行職權、偽造公文書、行使偽造特種文書及詐欺取財之犯意聯絡，先由「大哥」所屬詐欺集團成員，於不詳時、地，以不詳之方法，偽刻「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印章2顆、「檢察行政處鑑」印章1顆（以上均未扣案）；並由謝郁唯於同年9月底某日，交付大頭照電子檔及身分證影本予林宏聰，林宏聰再將上開資料傳予「大哥」之男子後，由「大哥」所屬詐欺集團成員，偽造「台中地方法院檢察署 監管科 收執官陳明哲」識別證（上有謝郁唯之大頭照）1張；後於102年10月2日上午10時30分許，由該詐欺集團之某成年女子成員佯裝係台中市中山醫學院之護士，撥打電話予 吳慶松 訛稱：你遭人冒名申請心臟科的醫療證明，伊會幫忙報警云云。之後，該詐欺集團成年男子成員復分別佯裝警員、 林豐文 檢察官等，電話中向吳慶松訛稱：有擄人勒贖案件之被害人付款新台幣（下同）1200萬元至你的帳戶，你的帳戶將遭凍結3年，另外申請帳戶清查須繳交80萬元保證金，伊會指派台中地檢署陳明哲專員前往聯繫並當面點收80萬元云云，致吳慶松信以為真，而陷於錯誤，遂前往金融機構領取80萬元現金。詐欺集團得知吳慶松上當之後，隨即偽造載有吳慶松姓名或年籍等資料及日期為102年10月2日之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書各1張，並分別蓋用上開偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察行政處鑑」印文，足以生損害於法務部行政執行署、最高法院檢察署特偵組等機關公文書之正確性與公信力，再以電話撥打門號0000－000000號行動電話通知人在彰化縣境內等候之林宏聰、張志凱、謝郁唯等3人收受傳真、取款等事宜，並由林宏聰駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載張志凱、謝郁唯一同前往彰化縣彰化市某麥當勞旁之7-11便利商店，及彰化縣○村鄉○○村○路○○號7-11便利商店，由林宏聰到該等便利商店分別收取詐欺集團成員傳真之「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證（上有謝郁唯之大頭照）1張（再前往附近照相館護貝）及「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書傳真版各1紙，並將上開公文書傳真版及識別證交給謝郁唯持有，分配由謝郁唯下車向吳慶松取款，張志凱在旁把風，另林宏聰則負責開車。 嗣吳慶松 因發覺事有蹊翹，遂報警由警方介入處理，吳慶松並依警方指示，在電話中向詐欺集團成員佯以願面交80萬元，林宏聰等人遂依「大哥」之指示，於102年10月2日15時35分許，由林宏聰駕駛上開自小客車，搭載張志凱、謝郁唯一同前往彰化縣○○鎮○○路○段○○號台塑加油站附近，見吳慶松出現在該處，張志凱旋下車在旁把風，另謝郁唯則下車走向吳慶松，並配戴及出示偽造之「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證而行使之（偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書影本各1紙則置於牛皮紙袋內未及行使），以此方式假冒為「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」，足以生損害於臺灣臺中地方法院檢察署機關文書之正確性與公信力。俟謝郁唯欲向吳慶松收取款項之際，為警方當場查獲，始未得逞，並扣得偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書傳真版各1張、「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證1張及謝郁唯所使用之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），林宏聰、張志凱2人則趁隙逃逸，復經警持檢察官核發之拘票，始陸續拘提到案。
二、謝郁唯與姓名年籍不詳綽號「 小哲 」之成年男子（下稱「小哲」）共同基於賭博之犯意聯絡，自102年3月間某日起至102年4月間某日止，由「小哲」提供「天下運動網站」之賭博網站，作為不特定人均可連線登入之運動賭博簽注網站，再由謝郁唯招攬、聚集姓名年籍不詳綽號「 阿華 」、「育慶」等不特定之成年男子至該網站賭博金錢。其賭博方式為賭客得透過網際網路登入「天下運動網站」，針對美國職棒、臺灣職棒之運動賽事勝負定輸贏，而與不特定多數賭客對賭，賭客如押贏，「小哲」則按押注金額給付賭客1倍彩金，未押中者，賭客所下注之賭金則歸「小哲」所有。嗣經警於102年10月2日下午查獲謝郁唯上開詐欺未遂、偽造文書等犯行，發現其手機簡訊有賭博記帳之內容，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人謝郁唯於偵查中以證人身份向檢察官前所為之陳述：
(一)按92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院94年台上字第3728號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。
(二)經查，證人謝郁唯於偵查中以證人身份向檢察官所為之陳述，已經依法具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。而證人謝郁唯雖未於法院審理時以證人身份作證，惟被告張志凱於原審並未聲請詰問證人謝郁唯，復於本院準備程序、審理時均未聲請傳訊該證人（見本院卷第46頁、71頁背面、72頁），足認被告張志凱已捨棄對證人謝郁唯之對質、詰問權。是以，證人謝郁唯於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經合法調查，依上開說明，前開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除前述一所示供述證據外，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據（含書面供述），業經本院到庭檢察官、被告及辯護人於本院準備程序示無意見而不予爭執（見本院卷第46頁、57頁），且上開被告以外之人之審判外陳述，迄至本案言詞辯論終結前亦未再經前開當事人聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前開證據資料亦有證據能力。
三、卷附之現場相片、扣案物照片及監視器畫面翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告謝郁唯、張志凱於警詢、偵訊、原審及本院之自白（包括部分自白）部分，被告謝郁唯、張志凱於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告2人下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實二部分，訊據被告謝郁唯於偵審中坦承不諱，並有手機翻拍照片12張（偵卷第52頁至第57頁）、職棒簽賭人電話相片11張（偵卷第146頁至第148頁）在卷可稽，足見被告謝郁唯此部分自白與事實相符，堪信屬實。
二、犯罪事實一部分，訊據被告張志凱、謝郁唯2人於原審固坦承上開偽造公文書、偽造特種文書、僭行公務員職權、詐欺取財未遂等事實，惟矢口否認有何行使偽造特種文書之犯行，均辯稱：偽造的特種文書還未行使就被查獲了云云（原審卷第63頁反面）。被告2人上訴本院後，訊據被告謝郁唯對於上開犯罪事實全部坦白承認；另被告張志凱承認有詐欺未遂、僭行公務員職務罪（含行使偽造特種文書罪）部分，但矢口否認有偽造公文書罪犯行，辯稱「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書，伊未曾看過云云。經查，
(一)上開犯罪事實，業據被告2人及同案被告林宏聰於警詢、偵查中均坦承不諱〔102年度偵字第7890號卷（下稱偵卷）第7頁至第9頁、第31頁、第83頁至第84頁、第87頁至第88頁；102年度偵字第9838號卷第9頁至第10頁、第40頁至第41頁；102年度偵字第9971號卷第12頁至第13頁、第41頁；102年度偵字第8999號卷第6頁至第8頁、第17頁至第18頁〕，核與證人即被害人吳慶松於警詢時之證述情節（偵卷第10頁至第11頁）、證人即查獲員警 楊榮隆 於原審證述情節（原審卷第64頁正反面）均大致相符，並有警員楊榮隆、 劉允勝 職務報告（偵卷第6頁）、彰化縣警察員林分局東山派出所搜索扣押筆錄、員林分局東山派出所扣押物品目錄表、員林分局東山派出所扣押物品收據（以上見偵卷第12頁至第15頁）、吳慶松遭詐騙案照片（偵卷第22頁至第25頁）、彰化縣警察局員林分局嫌疑人指認相片（偵卷第41頁）、手機翻拍照片15張（偵卷第44頁至第51頁）、電話號碼0000-000000通聯紀錄（偵卷第58頁至第72頁）、牌照號碼0000-00車籍資料（偵卷第91頁）、通聯調閱查詢單、通聯紀錄（偵卷第92頁至第135頁）、現場相片4張（偵卷第142頁至第145頁）等附卷可證，此外，復有偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書傳真版各1張、「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證1張及序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000－000000號SIM卡1張）扣案可憑。
(二)被告謝郁唯、張志凱2人於原審雖辯稱：偽造的特種文書還未行使就被查獲了云云。然被告謝郁唯於偵查中已坦承：吳先生（吳慶松）問我是誰，我拿假證件並跟吳先生說我是台中地檢署的專員，我就把電話交給吳先生等語（偵卷第83頁），於原審時亦陳稱：警察過來講的時候，我有拿識別證給警察看等語（原審卷第65頁）。證人即查獲員警楊榮隆於原審亦到庭證稱：當時是由謝郁唯出面與被害人洽談，我們有看到謝郁唯身上掛有1個紅色的識別證，我們就出示證件表明身分，在謝郁唯手上有1個牛皮紙袋，裡面有2份扣案的偽造公文，謝郁唯是掛著識別證在聊天，公文還沒拿出來，我問他是哪個單位的，他就拿識別證給我看等語（原審卷第64頁反面），是依被告謝郁唯上開之陳述及證人楊榮隆之證述內容，被告謝郁唯已將偽造之識別證配掛在身上並且出示予被害人及員警觀看，顯然已有行使該偽造之特種文書。而且，被告2人於本院對於行使偽造特種文書部分，均已坦白認罪（見本院卷第45頁背面、56頁背面）。是以，被告2人在原審上開所辯，無非係臨訟避重就輕之詞，洵不足採。
(三)至被告張志凱於本院雖否認有偽造公文書罪犯行云云，但查，被告張志凱自己於102年12月5日警詢供稱：「林宏聰駕駛汽車從台南市佳里區載謝郁唯與我……我負責把風，而謝郁唯假冒地檢署公務人員前往與被害人吳慶松見面，【拿法院文書給被害人吳慶松】，向被害人吳慶松收錢……先到彰化市汽車旅館休息，約於102年10月2日中午左右，接獲老闆指示，就先到彰化市7－11超商【接收公文】，再到彰化縣大村鄉大葉大學山腳路旁7－11超商【接收公文】，再到彰化縣○○鎮○○路○○○○號詐騙被害人吳慶松財物，但還沒收到錢，謝郁唯就被警察逮捕了」等語（9971號偵卷第8頁背面至第9頁）。參照同案被告謝郁唯在102年11月8日偵查中，具結證述：「（為何會加入詐騙集團？）張志凱今年9月間，問說林宏聰有約他要做詐騙的事情，缺1個人，問我要不要加入，後來2、3天後，林宏聰就載我，【張志凱在車上講解工作內容、情形】，問我要不要，我說好，他說如果有成功，看角色分配錢，他有說下去找被害人的人，錢會比較多，但他不知道會有多少，本來是張志凱要去找被害人，但他沒有交照片，所以林宏聰就叫我去找被害人」等語（7890號偵卷第84頁）。顯然同案被告謝郁唯持用「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」等偽造公文書，被告張志凱知情，並事先教導被告謝郁唯如何使用（工作內容），被告張志凱上訴後，辯稱對於偽造公文書部分不知情云云，同非可採。
(四)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；又按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、同院73年台上字第2364號判例要旨參照）；又共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年11月27日101年度第11次刑事庭會議決議參照）。依上開說明，被告張志凱雖未持有偽造之「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證、偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書影本，但其於被告謝郁唯持有偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書影本，配戴並向吳慶松出示偽造之「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證時，被告張志凱在附近把風，且事前教導教導被告謝郁唯工作內容，則被告張志凱、謝郁唯與其所屬詐騙集團其他成員間，就此次犯行，彼此分工合作且相互利用其他詐欺集團成員行為以達犯罪目的，縱其未親自撥打電話予被害人、亦未親自偽造公文書、行使偽造特種文書或僅與部分共犯有所謀議聯繫，亦應對於全部所發生結果共同負責，應論以共同正犯。
(五)綜上，被告謝郁唯、張志凱於原審所辯，及被告張志凱於本院之辯解，無非係臨訟避重就輕之詞，均非可取。本件被告2人所犯上開犯行（犯罪事實一部分），事證明確，應依法論科。
叁、法律之適用：
一、按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693、1676號判例參照）。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年台上字第3155號判決參照）。至於持不存在機關之印章蓋用印文，因現行各級檢察或司法機關中，從無關於該單位之編制，亦未曾有過設置該機關之紀錄，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，其非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格者，無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，自屬一般偽造印章所蓋用形成之印文（參最高法院100年度台上字第1585號判決）。從而，如不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印章，即不得謂之公印，僅為普通印章。又如於機關全銜之下「綴有他等文字」，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印（最高法院89年度台上字第3155號、82年度台上字第3771號意旨足資參照）。據此，本案持以詐騙用之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察行政處鑑」印文等，依上開說明，現行各級檢察機關中，並無「檢察行政處」之編制，亦未曾有過設置該機關或單位之紀錄；而「法務部行政執行署台北執行處」之機關全銜之下，並無可能綴有「凍結管制命令」等文字，政府自無可能依據印信條例製發上開公印，與公印之要件不符，自屬一般偽造印章所蓋用形成之印文（最高法院100年度台上字第1585號判決參照」。是以，上開印文，仍屬一般偽造印章所蓋用形成之印文，無從逕認具有公印或公印文之屬性，起訴書認「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」係公印乙情，顯有誤會。至起訴書漏未認定被告2人所參與之詐騙集團亦有偽造「檢察行政處鑑」印章、印文之犯行，此部分有扣案之「法務部行政執行處監管科收據」傳真版上之印文附卷可稽，且與已起訴之偽造公文書部分有吸收之事實上一罪關係，本院自應併予審究，均合先敘明。
二、次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年台上字第1404號判例、71年度台上字第7122號判決意旨著有明文）。是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查本件持用以詐騙用之「「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證，預備持用以詐騙用之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」等文書，均係冒用公署名義所為之文書，縱製作名義機關為「「台中地方法院檢察署監管科」、「監管科」、「法務部特偵組」單位名稱或屬虛構或不完整，然一般人苟非熟知公務機關之組織，難以分辨該機關或單位是否實際存在，形式上，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，依上說明，堪認均屬偽造之特種文書、公文書無訛。本案被告2人參與之詐騙集團偽造上述之特種文書、公文書，自足以生損害於公務機關之公信力。
三、再按冒充公務員行使其職權者為僭行公務員職權罪，該所謂冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨參照）。本件被告等與共犯「大哥」等人所組成之犯罪集團成員，先假冒承辦警察、檢察官等，佯以被害人之金融帳戶為人利用，涉及人頭帳戶、洗錢等刑事案件為由，次並冒充檢察署監管科收執官欲向被害人收取保證金之款項，均足以使被害人誤認確係涉入司法偵查案件，而聽從所謂檢察官之指示，嗣配掛並出示一般民眾並無能力辨別真偽之監管科收執官識別證，以取信於被害人，進而確實達到監管金錢之目的，其等所為在在合於冒充公務員僭行職務之要件無疑。
四、核被告張志凱、謝郁唯2人就犯罪事實一所為，均係犯刑法第211條之偽造公文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第158條第1項僭行公務員職權罪、同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告謝郁唯就犯罪事實二所為，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、同法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。
五、公訴意旨雖認被告2人亦涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪嫌，然被告謝郁唯迭於警詢、偵查中及原審均陳稱：偽造之公文書2張均放在牛皮紙袋，未出示即遭警查獲等語，核與證人即被害人吳慶松於警詢時之證述（偵卷第10頁至第11頁）、證人即查獲員警楊榮隆於原審之證述（原審卷第64頁正反面）及警員楊榮隆、劉允勝職務報告（偵卷第6頁）均相符，顯然被告謝郁唯尚未出示偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書傳真版時，旋即為警逮捕，因此被告2人就扣案之偽造公文書尚不足認已達行使之階段，此亦為原審蒞庭檢察官所是認（原審卷第37頁），原公訴意旨容有誤會。
六、被告等2人與同案被告林宏聰及其所屬犯罪集團成員分別於其犯意聯絡內為偽造印章、印文之行為，各為偽造公文書之部分行為，不另論罪。
七、而偽造特種文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
八、被告2人與同案被告林宏聰就如犯罪事實一所示，均明知該犯罪集團係以假冒檢察官之名義，並持用偽造之公文書，藉以詐騙被害人財物之犯罪手法，而仍以自己犯罪之意思，與綽號「大哥」所屬之詐欺集團成年成員，分工合作並相互利用其他成員間之行為以達犯罪之目的，縱其等並未親自撥打電話予被害人、亦未親自偽造公文書，且僅與部分共犯有所謀議聯繫，仍應對於犯罪事實一所示之全部所發生之結果共同負責，是被告2人就犯罪事實一所示之犯行，與犯罪事實一所示之參與共犯即同案被告林宏聰、綽號「大哥」所屬之詐欺集團成年成員間，就犯罪事實一所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
九、復按基於1個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為1個犯罪行為，論以想像競合犯，被告2人於犯罪事實一所犯之犯行，係本於詐欺取財之單一目的，遂行詐欺取財之單一行為，其偽造公文書、行使偽造特種文書及冒充公務員行使職權，均係從事施行詐術之詐欺取財犯行之一部，且於行使偽造特種文書之時，即同時著手於冒充公務員行使職權罪構成要件之實行，是以其等所犯之刑法第158條第1項僭行公務員職權罪、刑法第211條之偽造公文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪等罪之間，應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為1行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之偽造公文書罪處斷。
十、另按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108號判決意旨參照）。所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。本件犯罪事實二，被告謝郁唯與「小哲」提供「天下運動網站」之賭博網站，以網際網路提供不特定人簽賭，自屬供給賭博場所及聚眾賭博。
、被告謝郁唯與綽號「小哲」之成年男子間，就犯罪事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
、末按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。準此，被告謝郁唯於犯罪事實二所載之期間內，所為連貫、反覆多次之聚眾賭博行為，依上開說明，於刑法評價上，均應認係集合多數犯罪行為而構成之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。
、被告謝郁唯就犯罪事實二部分，以一行為同時觸犯前開3罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
、被告謝郁唯上揭1次偽造公文書罪及1次聚眾賭博罪，係犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。又103年6月18日經總統公布，而於同年0月00日生效施行，增訂刑法第339條之4第1項規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑、得併科1百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。」而該條項增訂前刑法第158條第1項僭行公務員職權罪係規定：「冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」增訂刑法第339條之4第1項後，已將本件被告此等行為之法定刑自「3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，增訂刑法第339條之4第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，犯罪事實一部分自應適用被告行為時即103年6月18日增訂刑法第339條之4第1項前之規定，併此敘明。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告謝郁唯、張志凱罪證明確，適用刑法第28條、第211條、第216條、第212條、第158條第1項、第339條第3項、第1項、第266條第1項前段、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段，第219條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告2人前均未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，素行良好，然被告2人正值青年，不思以正當途徑掙取金錢，為牟小利，竟不惜加入詐騙集團，圖以不勞而獲之方式獲取財物，法治觀念實屬淡薄，以及被告謝郁唯所犯賭博之行為助長社會賭風，又斟酌其等2人雖係犯罪集團成員，然其等並非直接施用詐術或偽造公文書之行為人，均屬下游之成員，且本案並未獲得不法所得，其惡性難與該集團之核心成員相比，及考量其2人分別年僅20、22歲（按：原審宣示判決時），均年輕識淺，尚有大好前程，犯後於偵查中及審理時，尚知坦承大部分犯行，態度良好，有效節省司法資源，暨考量其等之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪參與程度等一切情狀，分別就被告2人量處如主文所示之刑（含主刑、從刑，沒收部分詳後敘述），另就被告謝郁唯所犯賭博之部分諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告張志凱上訴意旨，仍執陳詞，否認共犯上開偽造公文書罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
二、被告謝郁唯上訴意旨略以：被告謝郁唯犯後對於偽造文書及賭博罪均坦承不諱，犯後態度良好，其在集團中之角色，僅係受「大哥」所屬詐騙集團利用之工具，並非偽造文書之實際偽造者及詐術之實施者，無不法所得，年僅20歲，思慮不週；且案發後，主動提供共犯林宏聰、謝郁唯資料，使警方得以將該2人查獲，非不得依刑法第59條規定，酌減其刑。
被告謝郁唯前無前科紀錄，並已與被害人吳慶松和解，請給予緩刑機會云云。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查：
(一)原審判決就被告謝郁唯審酌上情後，量處如上所示之刑，顯已適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
(二)被告謝郁唯另以其業己被害人吳慶松和解，請求就此部分應予輕判云云。然而，被告謝郁唯僅賠償被害人吳慶松「新台幣0元」，有和解證明書一紙在卷（本院卷第58頁）。雖然本件就詐欺部分，其行為尚屬未遂階段，但被告謝郁唯與其他共犯對被害人吳慶松所為前開冒用公署名義犯行，出示詐騙用之「台中地方法院檢察署監管科收執官陳明哲」識別證，預備出示偽造供詐騙用之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」等公文書，嚴重傷害公署形象，並對人民財產權產生極大之侵害危險，其以無任何代價之和解金額（0元），與被害人和解，顯未就其犯行之惡性、危害，付出應有之代價，是其此部分之請求亦無足採。
(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。查被告謝郁唯等經由報章雜誌均應明知現今詐欺取財惡質歪風猖獗，且為政府極力查禁，竟仍參與詐騙集團，圖謀獲得不法所得以供花用，非唯造成社會人與人高度不信賴，更造成被害人財物（可能）損失，所為犯行並非單以被告謝郁唯因從事詐欺行為可能分得財物或單一被害人可能遭詐害款項所得衡量。被告謝郁唯上開所為，於現今社會在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無適用刑法第59條酌減之餘地，且無宣告緩刑之必要。
(四)是以，被告謝郁唯以前詞上訴，為無理由，應予駁回。
三、沒收部分：
(一)按刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之；係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第6424號判決意旨參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。
(二)本件偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」2顆（扣案偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書傳真版上之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文，以肉眼觀察，其大小明顯有差異，堪認該等印文分別由不同印章所蓋用，足以證明本案詐騙集團有偽刻2顆印章之情事）、「檢察行政處鑑」1顆，均係偽造之印章，雖均未扣案，然無積極證據證明業已滅失，應依刑法第219條規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯人與否，於被告2人所犯之罪項下予以宣告沒收。
(三)未扣案之偽造「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書原本各1紙，均為上開詐騙集團所有，且於偽造完成後，用以傳真至便利商店由被告2人與同案被告林宏聰收受，並係供其等3人為前揭犯罪所使用之物，該等供傳真用之偽造公文書之原件，仍由該詐欺集團之某成員留存，並未交付予其等3人或被害人吳慶松，均查無其他積極證據足以證明業均已滅失，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定，依共犯責任共同原則，於被告2人與同案被告林宏聰所犯之罪項下宣告沒收（因該原件整份諭知沒收，其沒收當兼括及其上偽造之印文、故該原件上偽造之印文即無庸重複為沒收之諭知【參考最高法院63年台上字第2770號、51年台上字第1054號判例】）。
(四)再者，扣案偽造之「法務部行政執行處監管科收據」、「法務部特偵組行政凍結管收執行命令」公文書傳真版各1紙，尚未交付予被害人吳慶松收受，仍屬被告2人與同案被告林宏聰及詐騙集團成員所有之物，且係供被告2人與同案被告林宏聰預備詐騙被害人吳慶松所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，依共犯責任共同原則，於被告2人所犯之罪項下宣告沒收（因整份諭知沒收，其沒收當兼括及其上之印文、故該等印文即無庸重複為沒收之諭知，最高法院63年台上字第2770號、51年台上字第1054號判例參照）。
(五)扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）係被告謝郁唯所有，供被告謝郁唯與詐騙集團主嫌「大哥」等人聯絡使用，業據被告謝郁唯供述屬實，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
(六)至查獲時，被告謝郁唯持用之公事包、牛皮紙袋僅係供置放偽造之公文書使用，與被告等人上開犯行無直接關係，爰不予諭知沒收。
伍、被告謝郁唯合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
謝郁唯犯圖利聚眾賭博罪部分，不得上訴。
其餘部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國103年9月2日附錄論罪科刑法條刑法第158條(僭行公務員職權罪)冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
刑法第211條(偽造變造公文書罪)偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。