裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上更(一)字第26號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上更(一)字第26號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告薛家榤選任辯護人張淑琪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第178號中華民國102年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第10846號、102年度偵字第623號），提起上訴，經最高法院發回更審（103年度臺上字第1764號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、薛家榤（綽號「 小培 」）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第892號判決判處有期徒刑5月確定，經送監執行後，甫於101年1月7日執行完畢出監。詎猶不知警惕行止，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有及販賣，然因其沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因之利益，以供應支付施用毒品之支出，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000-000000號行動電話（門號申租人：宋文良）1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張）供為購毒者與其聯絡之工具。適 洪文凱 、 程上 育為供己施用海洛因，而各出資新臺幣（下同）500元，推由洪文凱於101年9月6日18時54分17秒、19時25分41秒、19時29分41秒，19時36分49秒，以洪文凱所持用之門號0000-000000號行動電話（門號申租人： 黃嘉祥 ）與薛家榤所持用之上揭行動電話聯絡交易之時間、地點後，薛家榤於同日19時36分49秒許與洪文凱通話後不久，在彰化縣○○鎮○○里○○路○號南壇宮前，販賣價格為新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因1包（重量不詳）給洪文凱、 程上育 ，並由洪文凱交付現金1千元給 薛家傑 ，而當場銀貨兩訖完成交易。嗣經檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對薛家榤所持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，並經警於101年12月11日13時15分許，持搜索票前往其位於彰化縣○○鄉○鎮村○○路○段○○號之住處執行搜索，扣得其所有供販賣海洛因所用之門號0000-000000號SIM卡1張。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件上訴人即被告薛家榤（下稱被告）對於卷內證據之證據能力部分，於本院準備程序中委由其選任辯護人明確主張：
證人程上育於警詢之證述，及員警職務報告犯罪組織架構圖、交易時間一覽表無證據能力外，對其餘證據方法之證據能力不爭執，同意有證據能力（見本院卷第61至62頁背面）。
且被告及其選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案其餘證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度臺上字第3677號判決意旨參照）。查被告及其選任辯護人於第一審法院準備程序（見原審卷二第18頁）、審理時（見原審卷三第200頁）均明示同意證人程上育於警詢之陳述作為證據使用，經審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該供述證據具有證據能力核與卷內資料相符，於證據法則並無違背。而第一審已就上開證據為調查辯論，依上揭說明，自不許被告於上訴審再事爭執其證據能力，從而，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定證人程上育於警詢時之陳述對被告而言有證據能力。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可資參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於顯有不可信之例外情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨參照）。本件證人程上育於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而證人程上育於原審亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人程上育於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，亦查無有何顯不可信之情況，依上開之說明，自有證據能力；況且證人程上育已於原審審理中經傳喚到庭作證，由檢察官及被告原審之選任辯護人對證人程上育、進行交互詰問，並予被告對證人程上育行對質詰問權，則證人程上育於偵查中以證人身分具結所為之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，當具有證據能力（此與證據證明力不同）。
三、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種；而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用之門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院於101年8月28日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間（監察期間係自101年8月29日10時起至101年9月26日10時止）之臺灣彰化地方法院101年聲監字第722號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見102年度偵字第623號卷《下稱第623號偵卷》第292頁至背面），而屬依法所為之監聽。又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文（見偵卷第264頁），被告於原審審理時已坦承該譯文內容確係其與購毒者洪文凱相互間之對話無誤（見原審卷一第70頁背面），檢察官、被告及其選任辯護人對該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。
四、另按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果（最高法院97年度臺上字第123號判決意旨參見）。本件原審卷附之法務部調查局102年9月5日調科參字第00000000000號測謊鑑定說明書及相關資料（見原審卷三第170至182頁），形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即被告同意配合，並已告知得拒絕受測【即簽有測謊（Polygraph）儀器測試同意書），以減輕被告不必要之壓力；該測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：LaffayetteLx-4000）每半年定期檢測校正，品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書及相關資料之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、美國空軍修正一般問題技術）又具專業可靠性，且被告及其選任辯護人於原審及本院審理中已表示同意有證據能力（見原審卷三第200頁、本院卷第62頁背面），該測謊鑑定自有證據能力。
五、本件扣案之門號0000-000000號行動電話SIM卡1張，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物係依法定程序合法所扣得（係經警持搜索票所為之搜索），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
六、卷附之指認交易現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
七、又按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案其餘所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及被告之辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，均明示同意作為證據有證據能力（見本院卷第61至62頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一：訊據被告固承認其為門號0000-000000號行動電話之使用人，而有於上揭時間與證人洪文凱聯絡之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊是跟他們合資購買，沒有販賣毒品，伊認識洪文凱，不認識程上育（見原審卷一第70頁、第71頁背面）；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：①被告沒有施用海洛因，只有施用甲基安非他命，並沒有海洛因的毒品來源（見原審卷三203頁背面）；②按施用毒品之人如供出毒品之來源，可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪依據。被告並不認識程上育，該次與洪文凱通話是要相約外出吃東西，根本不是販賣毒品。證人程上育於警詢時指證先後於101年9月6日、同年月27日，向被告購買毒品海洛因2次，但101年9月27日監聽錄音電話送請法務部調查局鑑定認為該電話音質與 陳松林 音質相似，陳松林在原審審理時亦坦承上述電話內容為其聲音，足見洪文凱、程上育供稱係向被告購買毒品之證詞顯有瑕疵，則其等所供述於101年9月6日向被告購買第一級毒品亦難採認，難以其等瑕疵之供述入人於罪（見原審卷三第203頁背面、第208頁背面至209頁）。③本案原審對被告為有罪認定，其依據無非僅係以通訊監察譯文、被告測謊未通過及證人洪文凱、程上育等證詞為判決基礎；然查：被告雖確曾與證人洪文凱有所通聯，惟是洪文凱要找被告喝酒，譯文內容無隻字片語明確提及雙方欲為毒品不法交易之對話，亦未存有如一般毒品交易者之暗語，至多僅能認定雙方有碰面之事實，於語意不甚明確之情況下，能否資為本案不法販毒犯行之證據，尚有疑義。又本案經徵得被告同意，依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託法務部調查局對上訴人進行測謊鑑定後，認被告否認販賣海洛因等節，經測試結果，呈不實反應，固有法務部調查局102年9月5日調科參字第00000000000號鑑定書l份在卷可稽，惟足以影響測謊鑑驗之因素甚多，測謊結果並未具有絕對之正確性，其於有可資信賴之證據存在前提下，固可作為補強證據證明力之參考用，然尚非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據。故本案在證人洪文凱等人之指證既仍存有瑕疵下，於尚未查得其他客觀上可資信賴之相關證據前，自難遽予採用對上訴人實施測謊之鑑定書，作為認定上訴人為本案不法犯行之關鍵證據（見本院102年度上訴字第1958號卷《下稱前審卷》第56至59頁）云云。經查：
（一）被告於上述時地，販賣第一級毒品海洛因予證人洪文凱、程上育之經過，分據證人洪文凱、程上育證述如下：
１、證人程上育於101年12月12日警詢中證述：伊所施用之海洛因是向綽號小培（即被告）之男子所購買，聯絡方式是撥打0000-000000、0000-000000，他都是騎機車。警方提示101年9月6日（0000-000000與0000-000000）之通訊監察譯文這4通電話是伊的朋友洪文凱跟薛家榤的對話，伊與洪文凱集資向薛家榤購買海洛因毒品1小包1千元，通話後就進行毒品交易，伊與洪文凱向薛家榤購買海洛因，於101年9月6日19時37分許，在彰化縣○○鎮○○路○號南壇宮交易海洛因毒品1小包1千元，有當場完成交易。這次購買毒品是以洪文凱使用之0000-000000號行動電話撥打薛家榤使用之0000-000000號行動電話，購買毒品後吸食解癮，購買何毒品及金額，我們都是當面洽談。本次伊與洪文凱各出資5百元向薛家榤購買1千元海洛因後，與洪文凱一起吸食等語（見第623號偵卷第256至259頁）。於同日偵訊時結證稱：是洪文凱認識薛家榤，綽號「小培」，伊今天才知道道他的全名；101年9月6日之通監察譯文是伊與洪文凱合資向薛家榤買1千元毒品海洛因，我們約在彰化縣員林鎮的南壇宮旁見面，伊與洪文凱於通話後沒幾分鐘就見到小培，他拿給我們1小包海洛因，我們有交付1千元，伊與洪文凱一人一半，一起施用等語（見101年度他字第第1933號卷《下稱第1933號偵卷》第245至246頁）。
於102年9月26日原審審理中結證稱：伊有施用海洛因，曾與洪文凱各出資5百元，一起合資向被告購買過海洛因1次，他將海洛因拿給洪文凱，洪文凱再交給伊；那次交易時間在晚上，洪文凱跟他約在愛買旁的南壇宮交易，他騎機車來，伊有看到被告；渠等不是跟被告合資等語（見原審卷三第186至188頁背面、第192頁背面至193頁）。
２、證人洪文凱於102年4月25日原審審理時結證稱：（當庭撥放101年9月6日通訊監察錄音）這4通電話裡面有伊的聲音，是伊跟薛家榤之對話，伊找薛家榤買海洛因，是跟程上育各出資5百元一起買，錢是付給薛家榤，他用夾鏈袋裝海洛因，買回去後有施用，確定是海洛因；他跟伊見面是騎機車，這次伊跟程上育一起去，薛家榤給渠等1包每洛因，渠等回去再分；渠二人都直接跟薛家榤買，不會三人一起合資等語（見原審卷二第177頁背面至178頁背面、第180頁背面至181頁）。
３、經互核渠二人所述向被告購買毒品之聯絡方式、合資金額、交易之時間、地點、金額、數量，甚至購買後朋分海洛因之方式均互核一致，足證證人程上育、洪文凱前揭證述合資向被告購買海洛因等情顯非無據。
（二）再門號0000-000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000號，含扣案之該門號SIM卡1張）係被告所持用，而門號0000-000000號行動電話則為證人洪文凱所持用，且渠二人間於101年9月6日有下列對話一情，除據證人程上育、洪文凱證述如上，並據被告自承在卷（見第623號偵卷第51頁背面、101年度偵字第10846號卷《下稱第10846號偵卷》第57頁背面、第100頁、第1933號偵卷第267頁、見原審卷一第70頁背面、卷二第126頁），且經原審當庭播放下列對話之通訊監察錄音後，亦據證人洪文凱確認無誤，有原審102年4月25日審理筆錄在卷可按（見原審卷二第177至178頁）。復有詳載案由、監察電話、對象及時間（監察期間係自101年8月29日10時起至101年9月26日10時止）之臺灣彰化地方法院101年聲監字第722號通訊監察書、電話附表（見第623號偵卷第292頁至背面）、0000-000000號行動電話通聯紀錄（見原審通聯卷第66頁），及通訊監察譯文（見第623號偵卷第264頁）附卷可稽：
┌───────┬───────┬──┬─────┬──────────────┐│監察目標│非監察號碼│呼叫│開始時間│通話內容││││方同│││├───────┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│000000-000-000│000000-000-000│受話│2012/9/6│B：喂喂!A：ㄟ！B：阿榤喲？A││薛家榤│洪文凱││下午│：ㄟ按怎？B：啊你們是按怎都│││││06：54：17│找沒人啦？A：那有找沒人!B：││││││按怎？A：按怎？B：啊你電話那││││││會都不要接？A：那有，在睡的││││││款啦！B：啊現在咧？現在要找││││││你喝酒咧！A：我等一下才打給││││││你啦！B你講在多久！我自己！A││││││：20分啦!B：啊20..A：喔！B：││││││喔～20分喔？A：ㄟ啦，再20分││││││才打給你!B：啊你甘沒和他作伙││││││？A：按怎？B：你們兩個沒作伙││││││嗎？A：我20分才打給你啦!B：││││││要那久嗎？│├───────┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│000000-000-000│000000-000-000│受話│2012/9/6下│A：喂!B：喂!A：ㄟ！B：啊你現││薛家榤│││午│在咧？A：你到愛買了喲？B：還│││││07：25：41│沒還沒還沒，我跟你講啦，咱││││││...A：啊？B：幹你娘!去遐么壽││││││很遠呢!A：位愛買遐相等啊！B││││││：我現在...喔～我現在 永靖 呢││││││!A：ㄟ啊，你騎來愛買啊，現││││││在出去差不多剛仔好啊!B：我跟││││││你講我跟你講，你馬上，我等一││││││下就到了啦：A：我從員林的啊││││││，我從山腳這邊的呢！B啊你現││││││在我要過去了，我等一下就到了││││││啦!A：好啦!B：麥再在永靖等││││││了，喔!快咧啦，好啦好!A：我││││││在愛買嗯咩，在愛買相等喔!B：││││││你現在要過去了喔？Aㄟ啦！B：││││││..那個嗯？A：ㄟ啦！B：好，你││││││現在好過去好過去！│├───────┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│000000-000-000│000000-000-000│受話│2012/9/6│A：喂！B：喂！哦...你現在在││薛家榤│││下午07：29│叨？A：啊？B：我再沒多久就到│││││：41│了，你咧？A：愛買啊！B：ㄟ啊││││││，你現在過去，我要到了呢！A││││││：我快要到了啦!B：好～│├───────┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│000000-000-000│000000-000-000│受話│2012/9/6│A：喂!B：喂！阿你到了沒B：││薛家榤│││下午07：36│我到了，我在愛買入口邊仔這個│││││：49│土地公廟沒!B：好～我們再30秒││││││，好│└───────┴───────┴──┴─────┴──────────────┘
（三）按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實行犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據（最高法院99年度臺上字第6510、7620號判決意旨參照）；至補強證據之種類，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院81年度臺非字第402號判決意旨參照）。查，被告於101年9月6日19時25分秒之通話中明確提到：「我從員林去的啊，我從山腳這邊的呢！」；另證人洪文凱於該通話對話中亦提到「我現在永靖呢！」（見原審卷一第201頁），而依上揭卷附之通聯紀錄所示，被告當時通話之基地台位置為彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號，顯見被告與證人洪文凱確有為特定目的聯絡相約見面。且由譯文「位愛買遐相等啊」、「我到了，我在愛買入口邊仔這個土地公廟」等對話內容可知，被告確實有與洪文凱相約在愛買入口旁的南壇宮見面，且被告在洪文凱、程上育還沒到之前，即已先抵達該處等候，足徵證人洪文凱、程上育上開指證核係與事實相符。再參以被告供述：除了 程上育伊 有看過他，但不認識外，其餘的--洪文凱--伊都認識，都是朋友關係，沒有仇恨或糾紛等語（見第10846號偵卷第57頁背面）；佐以證人洪文凱證述：伊與薛家榤認識很久，彼此間沒有任何不愉快或仇恨一情（見原審卷二第182頁），及證人程上育證述：伊與薛家榤是朋友關係，無仇恨及糾紛等情（見第623號偵卷第256頁），則證人洪文凱、程上育當無誣陷被告之動機。況依上揭卷附之通訊監察書所載，臺灣彰化地方法院核發監聽票之日期為101年8月28日，可知本件販毒案被告早已經為檢警監控鎖定，縱使證人程上育、洪文凱供出其等毒品來源為被告，本案亦非因其等此項供述而查獲，且亦無證據顯示證人洪文凱、程上育本次向被告購毒後，曾因此遭判刑，是證人程上育、洪文凱自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無設詞誣陷被告之動機及必要。因此，依上開通訊監察譯文內容，雙方固未明示購買毒品事宜，然衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而前開通訊監察譯文內容，均核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易之情節相符。再依證人程上育與洪文凱前揭證詞，證人洪文凱、程上育2人就該次向被告購買毒品海洛因之過程、地點、方式所述並無歧異，且被告亦承認有依約於上述時地，與證人洪文凱見面之事實（見原審卷一第70頁背面），益徵證人程上育、洪文凱證述上開電話通聯雙方相約見面之目的，係關於毒品海洛因交易之證述堪信為真實，從而上揭通訊監察譯文顯與本案被告販賣海洛因給證人程上育、洪文凱之事實具有相當程度之關聯性，是上開監聽譯文自得以補強佐證證人程上育、洪文凱上開所證非虛，而能保障其等證述事實之真實性。從而，本院綜觀上述各情，並酌以證人程上育、洪文凱所證購毒情節亦合於經驗法則及論理法則，乃認證人程上育、洪文凱上開不利被告之指證，應堪採信。據此，被告確有於上開時、地，先與證人洪文凱聯繫買賣海洛因之事，其後見面並向證人洪文凱、程上育收取1千元，再將1小包海洛因販賣交付予證人程上育、洪文凱等事實，應可認定。另依卷附101年9月6日19時36分49秒之通訊監察譯文所載，證人洪文凱表示「我們再30秒」，顯然其與程上育當時已在約定地點附近，堪認被告與洪文凱於該通電話幾分鐘內已完成交易，故認定該次交易時間為101年9月6日19時36分通話後幾分鐘內，附此敘明。
（四）被告及其選任辯護人雖以上開情詞置辯，惟查：
１、被告於原審行準備程序時供稱：（法官問：請陳述否認的理由？）伊是跟他們一起合資購買，沒有販賣等語（見原審卷一第70頁）；嗣後則改稱：伊本來就沒有施用海洛因，沒有跟他合資等語（見本院卷第79頁背面），是其就本案是否與證人合資購買毒品一節，前後所述矛盾，自難遽採；再者，證人洪文凱及程上育均否認該次有與被告合資購買毒品之情形（見原審卷二第182頁、卷三第193頁、第55頁背面至第56頁）；況由上揭被告與證人洪文凱間之通訊監察譯文觀之，亦難窺知或推得係傳遞合資購買毒品之訊息，益見被告所稱合資之說，顯非事實，應無可取。
２、又施用毒品甲基安非他命者，衡以常情並無必然沒有毒品海洛因的來源，辯護人認被告本身只有施用甲基安非他命，並沒有海洛因的毒品來源，被告沒有能力、動機去販賣海洛因云云，並無足採。
３、又按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採（最高法院99年度臺上字第8047號判決意旨參照）。證人程上育於原審審理時雖稱：伊沒有「直接」看到被告與洪文凱交易毒品云云（見原審卷三第188頁）；然證人程上育證述：伊確實與洪文凱合資購買海洛因，…於101年9月6日交易時有見到被告等語（見原審卷三第187頁、第188頁背面）。而證人程上育既係與證人洪文凱合資向被告購買毒品，並搭載證人洪文凱前往約定地點，則其對於當時交易是否完成，自然知之甚明，尤其該次交易後，證人洪文凱將毒品海洛因朋分交付證人程上育施用一節，均據證人程上育、洪文凱證述明確，且互核相符；再衡以毒品買賣並非可以公然為之，被告將毒品海洛因交付證人洪文凱的動作，瞬間即可完成，而證人程上育復就其未「直接」見到交易之原因，證述：交易的時候，伊有停車，但是都在看前面，看旁邊有沒有警察等語明確（見原審卷三第192頁背面），則證人程上育指證有與證人洪文凱合資向被告購買毒品海洛因，卻稱並未看見被告交付毒品給證人洪文凱的舉動，依事理自有可能，亦無違反常情，自難據此即認證人程上育此部分所為不利於被告之證詞有何瑕疵可指。
４、又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品之犯行當係採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，實務上均嚴守每一犯罪事實有無之認定，應依各該次之證據（包括人證及物證）為認定依據，不得以推測或互引不相關犯行中證人證詞為證據之方式率為認定。故證人程上育指證於101年9月27日向被告購買毒品海洛因部分，核與本次被告販賣海洛因給證人程上育、洪文凱無關，縱被告該次犯行，業經判決無罪確定，但依上揭說明，尚難就證人程上育、洪文凱該部分不為法院採認之指證，比附援引於本案被告此部分犯行，而遽指證人程上育、洪文凱就所為於101年9月6日向被告購買海洛因之指證亦不可採。
５、另本案經法務部調查局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍修正一般問題技術」測試，所得生理圖譜經分析比對，對被告就下列問題實施測謊鑑定結果呈不實反應：「㈠你有販賣過毒品海洛因給洪文凱（程上育、 陳坤璋 ）等3人中任何1人嗎?答：沒有。…」，此有卷附之法務部調查局102年9月5日調科參字第00000000000號測謊鑑定說明書及相關資料可稽（見原審卷三第170至182頁），自得資為本案被告有無販賣毒品海洛因之補強證據（最高法院95年度臺上字第3730號裁判意旨）。
（五）衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案雖因被告否認販賣第一級毒品之犯行，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何。但被告與證人程上育、洪文凱等2人乃非至親，且被告有多次違反毒品危害防制條例之前科，不可能不知販賣第一級毒品處罰甚重，查緝甚嚴。若非確有買賣價差之利得，被告應無甘冒重刑之風險，而花費勞力、時間、費用，平白交付海洛因給證人程上育、洪文凱等2人施用之理。是其販賣海洛因給證人程上育、洪文凱等2人，有營利之意圖及買賣價差之利得，應可認定。此外，復有被告所有之門號0000-000000號行動電話sim卡1張扣案，及證人程上育所指認之交易地點照片1張附卷（見第623號偵卷第268頁）可稽，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因給證人程上育、洪文凱等2人之事實。
（六）按：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一不能調查者。二與待證事實無重要關係者。三待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告及其選任辯護人於本院前審審理時雖請求傳喚證人洪文凱、程上育到庭詢問是否願就其等所為不利於被告之證述內容之真正，至法務部調查局為測謊鑑定（見前審卷第64頁）。
然本院認依上揭事證既已足為認定被告本案犯罪事實，且證人之證詞因時間之經過記憶必然受到影響，加以證人所證述之內容本即有詳略之不同，復受訊問者詢問設題之不同，而有不同之證述，是以證人所為各該次之證述內容是否有所不同，顯非透過測謊即可釐清，是以本院認並無對證人洪文凱、程上育為測謊鑑定之必要，併予敘明。
（七）綜上所述，被告及其辯護人上揭所為辯解及辯護，顯均係事後臨訟圖卸刑責之砌詞，實均無足採，本案事證已臻明確，被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。且販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（二）被告為販賣而持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至毒品危害防制條例所保護者係國家法益，其罪數應以其行為數為準，非以購買者人數為準，被告於上揭時、地，以單一販賣行為販賣海洛因予合資前來之洪文凱、程上育2人，既係屬侵害國家法益，應僅構成單純一罪，無構成想像競合犯之可能，爰併予指明。
（三）刑之加重及減輕：
１、查被告前曾於100年7月5日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第892號判決判處有期徒刑5月確定，經送監執行後，甫於101年1月7日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
２、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本案被告販賣第一級毒品海洛因，其販賣金額僅1千元，對象僅程上育及洪文凱2人，所生危害及所獲利益，與一般動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品海洛因之數量及獲利，一律處以法定最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，此顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告之犯罪情狀，若予宣告法定最低刑度無期徒刑，客觀上非無引起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，至上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之（即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
三、原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告前曾有違反毒品危害防制條例前科（見卷附之被告臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳、犯罪時並未受有刺激、其明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己私利，而為上開販賣毒品海洛因之行為，危害社會治安不輕，及被告犯後未能坦承犯行，於其犯罪後態度上尚不得為其為有利之考量，暨審酌被告高職畢業之智識程度及經濟狀況小康（見第623號偵卷第49頁被告第1次警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，判處被告有期徒刑16年。並說明被告販賣毒品所得之財物1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告販賣毒品海洛因所使用之序號000000000000000號（插用扣案之門號0000-000000號SIM卡）之行動電話，為被告所有之物，已據被告供明在卷（見原審卷三第199頁背面、第202頁背面），且為販賣毒品犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至未扣案之序號000000000000000號手機1支，並諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另扣案之玻璃球吸食器1支、分裝袋1包等物，被告供稱：分裝袋是用來裝結石的藥，吸食器是伊自己施用毒品在用等語（見原審卷三第199頁背面），此部分扣案物品，核與本件販賣毒品海洛因之犯行無關，均不予宣告沒收。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。本件檢察官上訴意旨認原審以被告販賣第一級毒品部分適用刑法第59條酌減量刑，而指摘原判決不當，請求撤銷原審判決；及被告上訴意旨猶執上揭言詞否認犯行，並認原審為有罪之判決部分係錯誤等為由，指摘原判決認定被告有罪部分均屬不當，請求撤銷原審此部分之判決，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚錫鈞中華民國103年9月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。