裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1979號刑事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1979號上訴人即被告 陳進仕 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第552號，中華民國107年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳進仕前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院依職權以86年度易字第1943號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院以同案號為免刑判決確定；又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第1255號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以89年度偵緝字第41號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以91年度竹簡字第78號判決判處有期徒刑6月確定；再於105年因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度竹簡字第736號判決2罪各處有期徒刑6月並定執行刑有期徒刑10月確定，甫於107年7月16日縮刑期滿執行完畢出監。另於103年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於104年2月12日，以104年度苗簡字第58號判決判處有期徒刑6月，並於104年3月19日確定，嗣於104年8月20日入監服刑後，於105年1月8日易科罰金執行完畢出監（於本件構成累犯）。
二、詎陳進仕仍未戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於
106年9月16日下午4、5時許，在新竹市某工地內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案（即臺灣新竹地方法院
105年度竹簡字第736號施用毒品案）遭通緝，為警於106年9月17日晚上7時30分許，在其位於新竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處後方停車場緝獲，經員警於同日晚上10時32分許依法採集其尿液後送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳進仕及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳進仕於偵查中、原審及
本院審理時均坦承不諱（見偵卷第54頁；原審卷第25、26、
28、29頁；本院卷第46至48頁背面），且被告於106年9月17日晚上10時32分許，在新竹市警察局第一分局南寮派出所親採封緘之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：A-276號）、詮昕科技股份有限公司106年10月11日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷為憑（見偵卷第8、9頁），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品1次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後
再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號判決意旨可供參照。經查，本案被告陳進仕前有如犯罪事實欄一所示之施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參。被告既於第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件經再次觀察、勒戒，復於5年內再犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定，縱其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第二級毒品犯行，徵諸前揭規定及說明，自應依法予以論科。
二、論罪之說明；㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及追訴處罰，仍未能戒除毒癮惡習，復為本案施用第二級毒品，顯然缺乏戒斷之決心，惟其犯罪之動機與目的單純，且施用毒品屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，並兼衡其坦承犯行、自述教育程度為國中畢業、從事拆除室內裝潢及改建之類的工作、與太太及18歲之女兒同住（見原審卷第29頁）之家庭經濟狀況，且參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質尚有不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑8月。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴以其有心戒毒，甫於監所參加戒毒課程，目前有固定工作，原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告自白施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行明確，被告係累犯，原審量處其有期徒刑8月，與施用第一級毒品之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑」相較，屬較低度之刑，況被告於105年因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度竹簡字第736號判決2罪各處有期徒刑6月並定執行刑有期徒刑10月確定，因其依通知未到案執行而於106年9月13日遭通緝，被告猶於通緝期間之106年
9月16日再犯本件施用第二級毒品犯行，經警於翌日（17日）緝獲並依法採集其尿液後送驗而查獲本件而送監執行，始於監所參加戒毒課程，其顯然缺乏戒毒之決心，故被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國107年11月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國107年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。